Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica dos interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras estabelecidas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação.
A prévia aprovação em concurso público é, como regra, condição de ingresso no serviço público, como bem preceitua a Constituição Federal em seu art. 37, inciso II.
O concurso público, por ser um procedimento administrativo, compõe-se de várias etapas. Iniciando-se com a inscrição e concluindo-se com a tomada de posse, ocasião em que o candidato finaliza sua investidura ao cargo e passa à condição de servidor.
Dentre as diversas possibilidades em que o candidato aprovado possui direito à nomeação, hoje trataremos brevemente sobre uma situação bastante recorrente, que é quando a Administração Pública deixa de nomear os candidatos aprovados no concurso e contrata ou mantém contratada mão de obra precária para a mesma função ou cargo, isto é, funcionários terceirizados, temporários, comissionados ou requisitados.
Faz-se necessário ressaltar que a aprovação em concurso público não gera de forma automática o direito à nomeação, pois nesse caso há uma mera expectativa de direito.
No entanto, essa mera expectativa de direito se convalida em direito subjetivo à nomeação quando a Administração Pública preenche as vagas existentes com servidores temporários, sem a devida legalidade e motivação para o ato.
Dessa forma, não subsistindo necessidade excepcional e transitória que justifique as contratações temporárias pela Administração, é incontestável o direito subjetivo à nomeação e posse pelo candidato aprovado no concurso, ainda que fora do número de vagas previstas em edital.
Assim, conforme entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, ainda que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas previstas em edital, a mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação e posse quando a Administração, durante a validade do concurso, não nomeia os candidatos aprovados, suprindo sua necessidade de pessoal por meio de vínculos precários para o exercício da mesma função pública.
Oportunamente, vale esclarecer que não está se afirmando que a Administração Pública é obrigada a nomear candidato aprovado fora do número previsto de vagas, pela simples existência ou surgimento de nova vaga, seja por lei ou decorrente de vacância, pois neste caso há discricionariedade.
O que está se afirmando é que, caso haja cargos vagos e as atribuições respectivas estejam sendo desempenhadas por terceiros contratados precariamente, haverá direito à nomeação dos candidatos aprovados no concurso público.
Desta feita, o Administrador Público deve observar rigorosamente o princípio da legalidade no que pese a investidura de candidatos aprovados, não restando margem para agir com discricionariedade, preterindo estes em prol de servidores temporários, que sequer possuem direito à investidura em caráter efetivo.
São vários os casos em que o candidato aprovado deve buscar a proteção do Poder Judiciário, pois a má gestão de pessoal pela Administração Pública não pode ser usada como justificativa para prejudicar seu direito de ser efetivamente nomeado.
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