Ocorrido o adiantamento de legítima, por meio de doação, ou recebida a herança, é devido o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), com alíquotas que variam de 2% e 8%, conforme a legislação de cada Estado brasileiro.
No entanto, há previsão legal de incidência, também, do imposto de renda, sob o ganho de capital, que seria a diferença entre o valor que constava da declaração de bens do de cujus ou do doador e o valor real de mercado do imóvel.
A apuração e o sujeito passivo deste imposto estão previstos nos §§ 1º e 2º do art. 23 da Lei n. 9.532/1997:
“Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.
§ 1º Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento. (…)
§ 2º O imposto a que se referem os §§ 1o e 5o deverá ser pago:
I - pelo inventariante, até a data prevista para entrega da declaração final de espólio, nas transmissões mortis causa, observado o disposto no art. 7o, § 4o da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995;
II - pelo doador, até o último dia útil do mês-calendário subseqüente ao da doação, no caso de doação em adiantamento da legítima;
III - pelo ex-cônjuge a quem for atribuído o bem ou direito, até o último dia útil do mês subseqüente à data da sentença homologatória do formal de partilha, no caso de dissolução da sociedade conjugal ou da unidade familiar.
Nãoincide sobre o valor dos bens ou direitos adquiridos por doação ou herança, o imposto de renda, a questão em análise pelo STF, refere-se apenas com relação a incidência do referido imposto referente ao ganho de capital.
Em recente decisão do STF, em AG.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 1.387.761, a primeira turma, como relator o ministro Roberto Barroso, decidiram que há bitributação de imposto em relação ao imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) quando o contribuinte paga o imposto de renda sobre o ganho de capital referente a herança, doação ou legado.
No entanto, existem divergências entre as turmas do STF sobre a incidência ou não de imposto de renda sobre o ganho de capital na herança, doação ou legado, sendo assim, o contribuinte pode optar em calcular e recolher o imposto de renda, não recolher e caso venha a ser cobrado, discutir a matéria nos Tribunais ou até mesmo aguardar a prescrição de cinco anos.
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