A persistência jurisprudencial na Lei do Distrato: quando a jurisprudência condiciona a aplicação da lei

 Flávia Paulo Oliveira, advogada especialista em Direito Imobiliário em Palmas, Tocantins, estudante de Direito Urbanístico, com experiência em contencioso imobiliário desde 2016.

O paradoxo que marca o Direito Imobiliário contemporâneo reside em um fato simples: a Lei nº 13.786/2018 existe, vigora, mas não consegue governar plenamente a matéria que propõe regular. Entre a norma e a realidade forense interpõe-se barreira jurisprudencial que, longe de acidental, reflete escolhas constitucionais sedimentadas há décadas.

Essa não é crítica à lei. É constatação sobre como o sistema jurídico brasileiro opera quando normas colidem com princípios constitucionais consolidados. A Lei do Distrato exemplifica esse fenômeno.

O contexto: crise econômica e limites da legislação

Entre 2014 e 2016, o Brasil enfrentou stress econômico que reverberou no mercado imobiliário. Conforme dados do Banco Central do Brasil, a taxa Selic atingiu 14,2% em 2015 e permaneceu elevada durante esse período. Queda de renda e dificuldades de crédito criaram situação em que milhares de compradores não conseguiam cumprir suas obrigações. Incorporadoras tentavam reter percentuais cada vez maiores das prestações recebidas.

O Poder Judiciário foi chamado a intervir. O Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência: retenção seria limitada entre 10% e 25% dos valores pagos, fundada em três pilares: Código de Defesa do Consumidor, vedação ao enriquecimento sem causa e controle de proporcionalidade (artigo 413, Código Civil).

A Lei do Distrato, promulgada em dezembro de 2018, emergiu como resposta legislativa. Permitiu retenções de até 50% em empreendimentos com patrimônio de afetação e 25% em regime geral. A lógica: previsibilidade normativa estimularia o mercado.

É importante reconhecer que essa lei refletiu pressão legítima do setor imobiliário. Incorporadoras de fato enfrentavam crise de fluxo de caixa. Sem segurança jurídica sobre retenções, o mercado imobiliário enfrentava paralisia. A tensão entre dois direitos legítimos — proteção do consumidor versus viabilidade do mercado imobiliário — é real e não comporta solução simples.

O paradoxo da irretroatividade

O artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro veda retroatividade de leis que prejudiquem direitos adquiridos. Aplicado à Lei do Distrato: contratos celebrados após dezembro de 2018 submeter-se-iam à nova legislação. Contratos anteriores permaneceriam regidos pela jurisprudência consolidada.

Em 2024-2026, essa distinção cronológica produz consequência curiosa: dois regimes jurídicos coexistem. Milhares de contratos entre 2006 e 2018 continuam julgados sob jurisprudência anterior. A Lei do Distrato governa prospectivamente; a jurisprudência governa o presente.

Não é detalhe processual. Determina estratégia jurídica, fundamentação de petições, interpretação judicial e, consequentemente, resultado financeiro de demandas envolvendo milhares de consumidores.

A jurisprudência: mais complexa do que parece uniforme

Tribunais de diferentes estados chegam a conclusões similares, mas não completamente uniformes. O que predomina na jurisprudência (não é universal): retenção entre 18% e 20% é frequentemente aceitável; taxa de fruição é geralmente rejeitada sem prova de posse efetiva; comissão de corretagem, se prestada, costuma ser retida; encargos são descontados dos períodos ocupados; devolução parcelada é rejeitada sob artigo 51, inciso IV, do CDC.

A jurisprudência, embora siga princípios gerais, apresenta variações conforme o tribunal e as particularidades de cada caso. Cada decisão depende da análise específica do juiz quanto aos percentuais de retenção, taxa de fruição e encargos incidentes.

Essa aplicação de princípios gerais — proteção do consumidor, vedação ao enriquecimento, proporcionalidade — resulta em conclusões similares, mas não idênticas. Por essa razão, recomenda-se análise jurídica específica para cada jurisdição e caso concreto.

A hierarquia normativa que explica a persistência

A persistência da jurisprudência frente à Lei do Distrato não é resistência a inovação. É aplicação de hierarquia normativa que o ordenamento constitucional estabelece.

No topo está o artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". É direito fundamental, não mera política pública.

No segundo nível está o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), lei especial que regulamenta esse direito. Seus artigos 51, 53 e 47 são normas de ordem pública.

Abaixo está o artigo 413 do Código Civil, que faculta ao juiz controlar excessividade de cláusula penal.

Mais abaixo está a jurisprudência consolidada do STJ, que concretiza esses princípios.

Na base está a Lei do Distrato, lei ordinária posterior, que tenta regular matéria já submetida a regras constitucionais de proteção.

Quando a Lei do Distrato autoriza retenções que colidem com essa hierarquia — como quando permite 50% — a jurisprudência não a "derrota". Afirma que a retenção máxima permissível é 25%, não 50%.

A confirmação do STJ em 2025 (com ressalvas)

A 3ª Turma do STJ, em setembro de 2025 (REsp 2.106.548/SP e recursos conexos, relatoria da ministra Nancy Andrighi), decidiu por maioria que em relações de consumo, o CDC prevalesce sobre a Lei do Distrato. Houve votos divergentes dos ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Moura Ribeiro defendendo posições distintas.

Essa decisão consolidou o entendimento de que, em relações de consumo, os limites de retenção não excedem 25% dos valores pagos, mesmo em contratos posteriores à Lei do Distrato.

Porém, é importante notar que há divergência interna no STJ. Isso significa que a questão ainda não é 100% pacificada. A decisão é majoritária, mas não unânime. Isso não diminui seu valor, mas indica que a matéria ainda comporta debate jurídico.

Implicações práticas para o operador do direito

Para o advogado que milita em distrato imobiliário, essa realidade jurisprudencial estrutura toda análise de caso.

Se o contrato é anterior a 2018, a questão está amplamente pacificada: aplica-se jurisprudência consolidada, com limite de retenção entre 10%-25%. A sentença será previsível.

Se o contrato é posterior a 2018, a Lei do Distrato tem aplicação, mas temperada pela jurisprudência: a soma de descontos não excede 25% em relação de consumo.

CASOS CONCRETOS:

Caso 1 - Porto Nacional, Tocantins (1ª Vara Cível)
Juiz: Jordan Jardim
Sentença: 24 de março de 2026
Processo: 0004340-12.2023.8.27.2731/TO

Fatos: Consumidor pagou R$26.098,58 em entrada e 64 parcelas. Não conseguiu continuar. Incorporadora queria reter 30%, incluindo taxa de fruição, corretagem e custos administrativos.

Decisão: Juiz reconheceu cláusulas como abusivas. Consumidor recuperou R$21.400,84 (retenção de 18% apenas, eliminadas taxa de fruição e custos). Devolução em parcela única.

Percentual recuperado: 82%

Esse caso exemplifica como a jurisprudência, mesmo em tribunal de primeira instância, aplica CDC e protege consumidor em contratos pré-2018.

Reflexão final: jurisprudência como custódia constitucional

O fenômeno observado — persistência da jurisprudência como regulador do contencioso imobiliário, mesmo após lei específica — não é disfunção. É operação rotineira de sistema jurídico que reconhece hierarquia normativa.

Quando se diz que "a jurisprudência prevalece", seria mais correto dizer: "os princípios constitucionais, concretizados através de jurisprudência consolidada, limitam o alcance da lei ordinária posterior".

Isso não significa que a Lei do Distrato seja inútil. Para contratos posteriores a 2018, estabelece clareza que não havia antes. Estabelece teto de 25% que é vinculante.

O que a Lei do Distrato não consegue é superar a barreira constitucional de proteção do consumidor. Essa barreira é estrutural, não política.

Para o especialista em Direito Imobiliário, essa compreensão da hierarquia normativa é instrumental. Permite ver que a jurisprudência não é obstáculo à Lei do Distrato, mas sua custódia. Garante que mesmo normas inovadoras respeitem o substrato constitucional que as delimita.

Enquanto houver contratos anteriores a 2018 em litígio — e há milhares — a jurisprudência consolidada continuará sendo a régua pela qual se medem retenções legítimas. Mas mesmo quando essa base se esgotar, a mesma jurisprudência, agora através da Lei do Distrato interpretada constitucionalmente, continuará limitando retenções. E por um princípio que transcende leis e tem raiz na ordem constitucional: defesa do consumidor.

RESSALVA IMPORTANTE: Cada caso é único. As orientações acima refletem tendência jurisprudencial predominante, mas não são absolutas. Recomenda-se orientação jurídica específica para análise de caso concreto, considerando o tribunal, a jurisprudência local e peculiaridades do contrato.