O Direito Penal do Inimigo e a Seletividade na Aplicação da Justiça

O conceito de Direito Penal do Inimigo, desenvolvido pelo jurista alemão Günther Jakobs a partir da década de 1980, me parece uma das ideias mais perigosas no debate jurídico contemporâneo. No fundo, essa teoria propõe que o Estado trate de maneira radicalmente diferente duas classes de pessoas que cometem crimes: de um lado, o "Cidadão", que, apesar de violar a lei, ainda merece ter todas as garantias processuais e penais, pois é visto como alguém que pode (e deve) ser reintegrado socialmente. De outro, o "Inimigo", que é considerado permanentemente perigoso (terroristas, grandes traficantes, membros de facções criminosas) e, por isso, perde seu status de pessoa e de sujeito de direitos.

Para esse "inimigo", a lógica muda: o foco não está no crime que ele cometeu (Direito Penal do Fato), mas sim em quem ele é e no perigo que representa (Direito Penal do Autor). Isso abre a porta para a flexibilização ou, pior, a supressão de garantias fundamentais, a antecipação da punição (criminalizando atos preparatórios) e o endurecimento extremo das penas. O objetivo não é punir para ressocializar, mas sim neutralizar um risco.

Embora nossa Constituição Federal de 1988 — e a doutrina Garantista, de autores como Luigi Ferrajoli — rejeite explicitamente a existência de dois direitos penais, a verdade é que a lógica do "inimigo" se manifesta de forma cruel na prática do sistema de justiça criminal brasileiro, amplificando a sua histórica seletividade.

Essa seletividade não é um fenômeno que só ocorre nos tribunais ou nas delegacias; ela começa em nós mesmos. No dia a dia, aplicamos uma espécie de "direito penal do inimigo pessoal". Quando o autor de um crime é um desconhecido, alguém que não pertence ao nosso círculo social ou que se encaixa em estereótipos que tememos, facilmente o rotulamos como irrecuperável e pensamos: "Esse merece cadeia eterna!" e até questionamos se ele deveria ter direito a um defensor.

No entanto, quando o mesmo erro é cometido por um parente ou familiar, a narrativa muda drasticamente. O crime vira um "pequeno erro", uma "fatalidade" ou um "deslize momentâneo". Imediatamente, exigimos clemência, entendemos as circunstâncias e defendemos o direito dele de se defender e de ter uma segunda chance. Essa hipocrisia social é o combustível moral que legitima a seletividade institucional. Se nós mesmos fazemos a distinção entre quem "merece" direitos e quem não "merece" (o nosso versus o desconhecido), como podemos exigir isonomia do sistema?

O sistema penal, ao seguir essa lógica socialmente conveniente, direciona o poder punitivo contra as camadas sociais mais vulneráveis. As estatísticas são inegáveis e mostram um padrão: a pessoa pobre, negra e de baixa escolaridade é quem preenche a esmagadora maioria das vagas no sistema carcerário.

Isso se manifesta, por exemplo, na Lei de Drogas: a distinção entre usuário e traficante é subjetiva e, na prática, o jovem negro e pobre da periferia é rotulado como traficante ("inimigo"), enquanto o indivíduo branco de classe média é visto como usuário ("cidadão"). O sistema pune a pobreza e a cor da pele.

É por isso que eu defendo que a única saída compatível com o Estado Democrático de Direito é a rejeição total dessa dualidade, tanto na lei quanto em nossas mentes. O Direito Penal do Cidadão deve ser o único caminho. Isso significa que, independentemente da gravidade do crime ou de quem o cometeu, todos têm o direito fundamental de defesa. A defesa técnica, o devido processo legal e o respeito à dignidade humana não são privilégios, mas sim a base de uma justiça que se pretende imparcial. Retirar o direito de defesa de alguém é abrir mão do próprio Estado de Direito e aceitar a barbárie.

A sociedade precisa confrontar sua própria tendência a criar "inimigos" e entender que a garantia de direitos para o pior dos criminosos é a garantia de direitos para todos nós. Só assim poderemos ter um sistema de justiça que realmente promova a igualdade e não use a lei como ferramenta de exclusão e segregação social e racial.

• Jakobs: Para o conceito da teoria.

• Ferrajoli: Para a crítica e o Garantismo Penal.

• Criminologia Crítica (Zaffaroni, Baratta): Para a análise da seletividade e do etiquetamento.