A DIFÍCIL POSIÇÃO DO COMPLIANCE

 

A razão de ser do Direito Penal, a partir da perspectiva que se desenvolveu na segunda metade do século vinte, prioritariamente na Alemanha,  reside em dois objetivos principais: limitar a ânsia punitiva estatal, raramente saciável, e, simultaneamente, promover uma efetiva proteção aos bens jurídicos tutelados. A dogmática penal hodierna, ciente dessa incumbência e permeada por valores da política criminal vigente, oferece um instrumental lógico-racional para que a responsabilização penal, obedecendo sua vocação de ultima ratio,  alcance exclusivamente aquele que, de fato, poderia verdadeiramente ter evitado a lesão ao bem jurídico.

A imputação por omissão imprópria deve ser compreendida a partir desta perspectiva. Abalizado pela melhor doutrina, o Código Penal estabelece em seu artigo 13, § 2º aquele que se torna penalmente responsável ao deixar de agir - ou, em terminologia técnica, aquele que ocupa a posição de garante. De forma extremamente sintética, pode-se identificar como garante o omitente que poderia e deveria agir para evitar o resultado, seja por força de lei, seja por ter assumido tal responsabilidade ou, ainda, se criara o risco ao bem tutelado por meio de comportamento antecedente.

No âmbito empresarial, a principal fonte de responsabilização penal por omissão imprópria é o dever legal de cuidado, proteção e vigilância. Tome-se de exemplo uma grande companhia mineradora como a Samarco: ao construir uma barragem em área de propriedade privada, a companhia - por meio de seus servidores - tem o dever de cuidar pelo bom funcionamento de sua estrutura, de modo que não venha a lesionar bens tutelados juridicamente. 

A responsabilização penal por omissão imprópria tem impactado - e muito - a estrutura organizacional de grandes empresas. Dentre seus principais sintomas, pode-se mencionar o surgimento, cada vez mais frequente, do chamado compliance officer. Ao contrário do que inicialmente possa parecer - e de maneira bastante contra intuitiva - o emprego de políticas de Compliance acaba por mitigar a responsabilização penal, já que por meio deste se cumpre - ainda que de forma meramente formal - o dever de cuidado, proteção e vigilância. O dever do compliance officer - que tudo sabe - é informar aos diretores - que sabem muito menos - sobre possíveis riscos que a atividade empresarial possa estar causando a bens juridicamente tutelados.

As questões suscitadas pela responsabilização por omissão imprópria no âmbito empresarial são muitas e extremamente complexas, pelo que - em razão do escopo limitado do presente texto - conclui-se com uma derradeira provocação: seria a imputação omissiva imprópria, tal qual se apresenta atualmente, capaz de delinear claramente a fronteira entre riscos inerente à atividade empresarial e a prática dolosa de um crime?