Desdobramentos do Tema 69 da Repercussão Geral: exclusão do PIS e COFINS das suas próprias bases

Com o fim do recesso judiciário, a agenda tributária para o ano de 2025 promete ser bem agitada.

Está na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Tema 1067 que diz respeito acerca da (in) constitucionalidade da inclusão dos valores relativos as Contribuições ao PIS e COFINS nas suas próprias bases de cálculo.

A disputa entre o Fisco Federal e os Contribuintes reside na definição constitucional dos conceitos de receita e faturamento, uma vez que tais contribuições incidirão sobre estes institutos, seja no regime não cumulativo (e.g., Lei n. 10.833/2003) ou no regime cumulativo (e.g. Lei n. 12.973/2014 ao alterar a Lei n. 9.718/98).

É imperioso destacar que em discussão semelhante, os Contribuintes vieram a se sagrar vitoriosos quando o STF, no RE 574.706 e Tema 69 da Repercussão Geral, firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” e, ao longo do seu voto, a Ministra Relatora Carmen Lucia bem esclareceu a impossibilidade de se incluir nas respectivas bases de cálculo, ante o fato do “ICMS circular por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal”.

Reproduzindo o entendimento delineado no Tema 69, é possível constatar que, de fato, também com relação ao PIS e COFINS, tais valores apenas transitam pela contabilidade da empresa sem resultar no acréscimo patrimonial em favor do contribuinte, posto que são destinados ao cofre público da União Federal.

É justamente sob este fundamento, como noticiado recentemente[1], o juízo da 2ª Vara Federal de Osasco da Seção Judiciária de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança nº 5006269-82.2023.4.03.6130, prolatou sentença para aplicando o Tema 69 e reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência do PIS e da COFINS com a inclusão dos valores de PIS e COFINS em sua base de cálculo.

Quando do julgamento do Tema 69, os contribuintes que possuíam ações judiciais questionando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS puderam reaver valores superiores a R$ 236,8 bilhões de reais, cifra amplamente veiculada pelo jornalismo especializado[2].

Mais do que nunca, os contribuintes devem se manter vigilantes e em atenção a agenda diária de julgamento dos Tribunais Superiores, pois só assim seus seus interesses e a competitividade econômica dos seus negócios serão resguardados