(IR) respnsabilidade do genitor com a criança e direito ao afeto

1. Introdução

 Não é justo que em pleno século XXI, a genitora seja a única a se desdobrar para cuidar dos filhos, do lar, e cumprir suas obrigações profissionais. Muitas mães obrigadas a abrirem mão de momentos de lazer, pois são as únicas responsáveis pelos cuidados dos filhos, enquanto que por outro lado, os genitores alegam não ficarem uns dias com a criança por falta de tempo, mas continuam suas vidas normalmente, tendo tempo para trabalhar, sair com os amigos, manter nova família e relacionamentos, mas os filhos são sempre um fardo que não estão dispostos a assumirem.

 É importante frisar que todos os dispositivos legais estabelecem que essa obrigação é conjunta, mas por quê a jurisprudência brasileira insiste em não obrigar que o genitor fique com o menor?

 E se as mães também alegassem não ter tempo para ficar com a criança, qual seria a saída que os magistrados encontrariam?

 Nessas situações, precisamos sempre utilizar os meios jurídicos para fazer prevalecer o interesse do menor, e um dos direitos do menor, e que ambos os genitores exerçam seus papeis legais de forma correta, compelindo o pai a dividir os cuidados decorrentes da criação com a mãe, tanto é verdade que hoje já é possível a condenação por danos morais de um genitor que não se fez presente na vida do seu filho, e são esses pontos que serão melhor abordados a seguir.

2 Direito de Visitas pertence ao genitor ou ao menor?

 O ordenamento jurídico brasileiro entende que o direito de visitas pertence ao genitor que não detém a guarda do menor -no presente artigo o objetivo é voltado aos pais que não exercem o direito de visitas, por serem maioria dos casos, mas nada impede que ocorra de forma contrária- porém, entendo que o direito de visitas pertence muito mais à criança que ao genitor.

 Essa afirmação pode ser um tanto estranha em um primeiro olhar, porém sabemos que tudo que será julgado envolvendo menor, deverá obrigatoriamente atender princípio do melhor interesse da criança que encontra-se expresso em diversos mandados judiciais, dentre eles o decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990 em seu artigo 3º, I, que é a Convenção sobre os direitos da Criança, que descreve o princípio da seguinte maneira: “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.”

 Além disso, o ECA, em vários artigos, iniciando-se no 227, estabelece que os genitores têm dever de garantir a criança uma convivência familiar adequada, e determina ainda que o menor deve ser colocado a salvo de toda forma de negligência.

 Observe: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).”

Observando-se o referido princípio,percebemos que apesar do genitor possuir uma faculdade em conviver com a criança,o menor possui direito a ter convivência com sua família, principalmente com o seu genitor. Esse direito é muito mais da criança que do pai, haja vista que é possível notar sérios danos psicológico sem uma criança que foi privada de um convívio adequado com o genitor, sendo essa criança exposta a inseguranças e traumas que poderiam ser facilmente evitados se tivesse recebido um pouco mais de atenção.

 Boa parte dos psicólogos explicam que crianças abandonadas pelos pais, familiares ou entes queridos, podem guardar essa experiência para sempre, desencadeando diversos traumas e desvios em sua personalidade.Os traumas gerados em uma criança privada de uma convivência familiar adequada são inúmeros e incontáveis, e podem gerar sequelas em sua personalidade para o resto da vida, este é o motivo de haverem tantas sentenças procedentes fixando indenização por danos morais por abandono efeito, pelos efeitos colaterais que o abandono e negligência geram em um ser humano.

 A professora Michele Amaral Dill descreveu texto no Instituto Brasileiro de Direito de Família- IBDFAM, através site,onde pactua do mesmo entendimento de que o direito de visitas pertence ao filho e não ao genitor, in verbis: “Conforme mencionado, o direito dos filhos de serem visitados pela mãe ou pelo pai não guardião é direito garantido pela Constituição, tornando um direito/dever dos pais em dar continuidade na convivência com os filhos, sob pena de abandono afetivo/moral. O direito de visitas, decorrente do direito à convivência familiar, alicerçando-se na necessidade de cultivar o afeto na relação paterno-filial, e de manter um convívio familiar real,efetivo e eficaz, mesmo não havendo coabitação, conforme explica Diante de uma desunião, a finalidade desse instituto é a manutenção de uma natural e adequada comunicação do filho com o pai ou mãe com quem não convive, para fomentar e consolidar os vínculos patern oou materno-filiais, aproximando, quanto possível, o contato que existiria no seio da família unida.”

 Destarte, nota-se que quando um genitor isenta-se de ter um contato com o menor está violando diretamente o direito que acriança possui de ser visitada, e a justiça brasileira deve garantir que tal conduta seja combatida. 

 Importante levar em consideração que situações como essa são cada vez mais comuns na sociedade brasileira, os processos judiciais em que as mães expressam interesse que o pai do menor permaneça pelo menos duas vezes na semana com a criança são incontáveis. Porém, em sua grande maioria são surpreendidas pelo argumento de que esse pleito não pode ser atendido, pois estaria obrigando o genitor a sentir afeto pela criança.

3. Responsabilidade paterna é diferente de obrigação de afeto 

De fato, é verídica a informação que os Tribunais não possuem competência (ainda que quisessem) para impor que alguém sinta afeto ou amor por outra pessoa, isso não está ao alcance de nenhum ser humano, entretanto, existe uma grande diferença entre afeto e responsabilidade, e como demonstrado acima, é uma responsabilidade do pai não negligenciar uma criança e proporcionar-lhe uma convivência familiar adequada, e neste quesito, os magistrados possuem plena competência para compelir um genitor a assumir sua responsabilidade paterna de convívio com o infante.

 O artigo 227, do Estatuto da Criança e do Adolescente, também estabelece que o infante deve ser colocado a salvo de toda forma de negligência, e quando um genitor alega que não pode ficar com o seu filho por qualquer que seja o motivo, ele está sendo negligente no seu dever paterno de cuidado e está sendo omisso em garantir o direito de visitas ao menor. Como é sabido,o pai não pode ser obrigado a amar seu filho, porém, ele pode sim ser responsabilizado a ficar com a criança alguns dias na semana sem que isso o obrigue a ter afeto pela criança, a obrigação seria unicamente em exercer o seu papel paterno.

Neste mesmo entendimento, A Ministra Nancy Andrighi que foi relatora do acórdão resp 1.159.242 – SP, prolatou entendimento no sentido de demonstrar diferença entre o instituto do afeto e o da responsabilidade: “O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividadee impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídicoda filosofia, da psicologia ou da religião.O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas:presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem–, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador,pelas partes".

Percebemos que muitos pais esquivam-se de sua responsabilidade paterna simplesmente por meros caprichos, pois não querem assumir a responsabilidade de abrir mão de determinados compromissos ou momentos de diversão, porém, a criança deve ser sempre colocada em prioridade sob qualquer outra obrigação, pelo menos,esse é o compromisso que muitas mães solo firmam diariamente, abrindo mão inclusive de empregos, quando não conseguem conciliar com a criação do filho. 

 Priorizar uma criança é o mínimo que se espera de genitores, e é essa a ideia que os diplomas legais tentam trazer em seus artigos.Importante mencionar, que o fato das genitoras possuírem a guarda unilateral do menor não impede que o genitor possa permanecer dois ou três dias na semana com seus filhos, pois é normalmente apenas essa responsabilidade que elas desejam por parte dos pais dos seus filhos. Porém, muitos deles ficam meses sem realizar uma visita ao menor, pagam R$ 200,00 de pensão alimentícia e acreditam estar fazendo muito. 

 De certa forma, há uma grande omissão do Poder Judiciário brasileiro que admite tais comportamentos,colocando o ônus da criação de uma criança unicamente sob a genitora.

Como demonstrado acima, nada obsta que seja determinado que o genitor seja obrigado a permanecer alguns dias na semana com a criança, e isso, não o estaria obrigando a amar ou sentir afeto.

4. Mãe Solo e os danos sofridos pela sobrecarga da criação

Em situações como essas, muito se fala no interesse do menor, que é o que de fato deve ser levado em consideração, porém,nunca paramos para observar quais são os riscos e problemas que sobrecarregar uma mãe na criação do menor acarretam.

É importante mencionar, que o artigo 186 do Código Civil estabelece que:“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem,ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, mais adiante o artigo 927 do mesmo dispositivo determina que: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem,fica obrigado a repará-lo”.

 Você nesse exato momento deve está afirmando “aah, mas eu conheço o instituo da indenização por danos morais, o que isso tem a ver com as mães sobrecarregadas?”, veja bem, o ordenamento jurídico brasileiro em diversos julgados vem condenando genitores que foram omissos na vida dos seus filhos ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo, nesta mesma linha de raciocínio,imagine uma mãe que após romper o relacionamento com o genitor do seu filho,vê-se totalmente sozinha e desemparada, sendo ela muitas vezes a única provedora do sustento da criança, precisando trabalhar, mas sem ter com quem deixar o menor, física e emocionalmente abalada e instável, pois cuidar de uma criança demanda muita atenção e em muitas vezes é uma tarefa extremamente estressante e desgastante. Agora imagine essa mesma mãe pedindo ao genitor que fique com a criança apenas duas vezes na semana para que ela possa se recompor, ter um momento de descanso ou de lazer, porém este pai informa que não tem tempo.Ainda neste contexto, observando-se que além de uma criança abandonada afetivamente, temos também uma mãe levada ao seu limite, sem ajuda de ninguém e sendo obrigada pela justiça brasileira a assumir todo esse encargo e responsabilidade sozinha, enquanto os genitores ostentam uma vida de passeios,viagens e momentos felizes.

 Acredito que a maioria das mães ama deforma incondicional os seus filhos e são felizes por tê-los em sua vida, mas isso não retira o fato de que o cuidado com uma criança é desgastante, e é necessário que se dê um tempo para recompor as energias.

 Toda esse pensamento foi voltado para uma única criança, porém, é muito comum que existam mais de uma criança envolvida, e aí todo o dano emocional é redobrado.

 Analisando os apontamos acima,percebemos que um genitor que se omite da obrigação paterna está cometendo um ato ilícito, pois o ECA, o Código Civil e a Constituição Federal estabelecem obrigações a serem cumpridas por AMBOS os genitores, como já demonstrado nos parágrafos anteriores: de cuidado, de proporcionar uma convivência familiar adequada, de não negligenciar acriança, e por fim, observar o melhor interesse do menor, deste ponto de vista,por cometer um ato ilícito, deveria ser obrigado a repará-lo e indenizar a genitora que está exercendo o seu papel de mãe e o papel do genitor de pai.

Não é possível quantificar em valores todos os danos que uma mãe sobrecarregada sofre pela atitude omissa do pai, porém, seria uma forma de tentar minimizar a ocorrência dessa situação, que só beneficia o genitor que consegue dar continuidade normalmente a sua rotina,mesmo após o nascimento de um filho,porém, por outro lado, as mães são obrigadas a alterarem totalmente a sua vida, pois cuidar de uma criança é uma tarefa realizada em tempo integral, sem descanso para feriados e finais de semana,é algo que requer dedicação exclusiva.

 Não é incomum encontrar mães que deixaram de estudar ou de trabalhar pois tinham que cuidar dos filhos, o que não deveria ser visto como correto e aceito nos dias de hoje, é necessário que a justiça brasileira se adeque a nova realidade,impedindo que um pai se isente da obrigação que possui com o menor, não é justo e aceitável que apenas a mãe precise abrir mão de certas coisas para beneficiar acriança.

 Os pais podem sim ser compelidos a permanecerem com seus filhos alguns dias na semana, o dever de pai não se resume apenas em pagar pensão, o dever paterno vai muito além disso e a questão cuidado é muito mais necessária e urgente que a questão financeira.

5. Conclusão

 Pelos apontamentos acima demonstrados, é possível perceber que há um equívoco da justiça brasileira em não querer obrigar que o genitor permaneça alguns dias da semana com o menor, sob o argumento de que não é possível obrigá-lo a sentir afeto, pois como demonstrado afeto e responsabilidade são coisas totalmente diversas, e o ônus da criação de um infante não deve recair unicamente sob a genitora,haja vista que os diplomas legais estabelecem as obrigações para ambos os genitores.

Vivemos em uma geração onde as mães vivem constantemente cansadas e desgastadas emocionalmente, pois os genitores estão cada vez mais omissos em assumir suas responsabilidades paternas,estão negligenciando suas obrigações e impondo sérios traumas ao psicológico de uma criança que é privada de uma convivência familiar adequada.

 Os traumas gerados pela conduta de um pai negligente vão muito além da criança, pois atingem diretamente também a mãe, que precisa se desdobrar para suprir a ausência do genitor, sendo levada ao seu limite, o que pode refletir também em um convívio não sadio para a criança, haja vista que uma mãe exausta e cansada, pode ficar facilmente estressada, ou até adquirir problemas psicológicos como depressão.

 A justiça brasileira precisa parar de sobrecarregar as mães, simplesmente por serem mães, é preciso que se faça cumprir o princípio do melhor interesse do menor,impondo que o genitor seja obrigado a permanecer pelo menos dois dias na semana com seu filho, ainda que seja apenas por responsabilidade e não por amor, o que de fato não é possível obrigara sentir, mas é necessário se obrigar a cumprir o que determina a Lei, punindo-se os que negligenciam os cuidados de uma criança.

As vozes de milhares de mães brasileiras precisam ser ouvidas e atendidas, não vivemos mais na antiguidade onde as mulheres eram obrigadas a viverem apenas para cuidar do lar e dos filhos, essas mulheres são mães,mas elas também desejam serem profissionais de sucesso, porém são impedidas de focarem sua atenção em outra coisa que não seja a criação do filho.

Por fim, vale lembrar, que ainda que os genitores fossem obrigados a permanecerem dois ou três dias na semana com os filhos, a responsabilidade maior ainda estaria com as genitoras, sendo impossível, pelo menos atualmente, que esse ônus seja dividido de forma igualitária entre os genitores, mas é possível pelo menos reduzir minimamente os danos gerados a uma criança impedida de ter contato com o genitor e a uma mãe sobrecarregada pela criação.

7. Referências

NAGY, Valeria. Direito ao afeto.01/09/2015. Disponível emhttps://vmnagyadv.jusbrasil.com.br/artigos/226579406/direito-ao-afeto. Acessado19/02/2021

REDE DE ENSINO LUIZ FLÁVIOGOMES. Os direitos da criança e doadolescente na Constituição Federal.17/10/2008. Disponível emhttps://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/144521/os-direitos-da-crianca-e-do-adolescente-na-constituicao federal#:~:text=O%20princ%C3%ADpio%20do%20melhor%20interesse%20da%20crian%C3%A7a%20reclama,luz%20da%20Constitui%C3%A7%C3%A3o%20da%20Republica%20Federativa%20do%20Brasil, Acessado em 19/02/2021

RC REBORN. Os “traumas de infância”e a influência na vida adulta. 30/10/2009.Disponível emhttps://rcreborn.com.br/traumas-de-infancia. Acessado em 19/02/2021.