Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o tema 1118, a qual discute sobre o ônus da prova quanto a responsabilidade do ente público em caso de inadimplência das obrigações trabalhistas por parte de sua empresa terceirizada, senão vejamos:
Tema 1118 - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).
A tese fixada no tema em questão se tornou objeto de ampla discussão, ao passo que ela obriga o empregado a comprovar a ausência de fiscalização do ente público, sendo que este deve encaminhar uma notificação formal constando as violações cometidas pela terceirizada.
Nesse sentido, a tese fixada obriga que o empregado encaminhe esta notificação declarando as violações de seu contrato de trabalho, sendo que se não o fizer, não haverá como o ente público ser responsabilizado subsidiariamente, ou seja, há uma exigência ao empregado para realizar a notificação, sendo se a partir dela o ente público se omitir, caberá, pois, sua responsabilização subsidiária, nos moldes que inclusive se aplica a Súmula 331, V do Tribunal Superior do Trabalho.
Vejamos, pois, a tese ora fixada:
Tese: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Sobre esta égide, temos que para comprovar a culpa in vigilando o empregado precisará notificar o ente público responsável, situação esta que gera uma dificuldade na atuação do advogado, isso porque a maior parte dos empregados não sabem sobre tal necessidade e muito não irão realizar tal notificação com medo da represaria da empresa terceirizada.
Nesse sentido, com o advento da referida tese fixada, tornou-se mais difícil a responsabilização do ente público, especialmente se pensarmos que antes a comprovação da culpa in vigilando se dava pela demonstração de não pagamento de salário, fgts, verbas rescisórias, ausência de entrega de EPIs e outras situações, ou seja, havia mais possibilidade de forma de responsabilizar o ente.
É imperioso consignar que tal discussão é de suma importância na seara trabalhista, pois, na maior parte das vezes, ao ingressar com contra uma terceirizada de serviço público a maior dificuldade esta na fase de execução, pois a empresa terceirizada e os sócios não possuem mais patrimônio.
Assim, em demandas que envolva a terceirizada de serviço público, torna-se essencial a vinculação do ente público, situação esta que foi restringida com o advento do referido tema.
Com este alicerce em mente, para possibilitar a atuação profissional, o advogado deve informar a pessoa que deseja entrar com a ação sobre a necessidade de notificação do ente público enquanto ela trabalha para a empresa terceirizada, para possibilitar a presente ação, pois a maior dificuldade de casos de terceirização na seara trabalhista é no que se refere a execução.
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