Ação de declaração de inconstitucionalidade 5.322 do STF - Tempo em Espera

Com o julgamento da ADI 5.322 do STF em que invalidou o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; a expressão “não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias”, prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; e a expressão “e o tempo de espera”, disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento, a hora em espera a partir de julho de 2023 deve integrar a jornada de trabalho de todos os motoristas e ser pago com o adicional de 50%, como hora extra. 

O §1º e §8º do art. 235-C da Lei nº 13.103/2015, tratava o tempo de espera como um adicional diferenciado, a qual não podia integrar a jornada de trabalho e deveria ser pago de forma indenizada. Já o §9º do art. 235-C da referida Lei mencionada, informava sobre o adicional a ser aplicado ao tempo em espera, que no caso era o de 30%, e de forma indenizada. 

O Supremo Tribunal Federal ao declarar inconstitucional o §9º do art. 235-C da Lei nº 13.103/2015 também o determinou sem efeito repristinatório, ou seja, a sua revogação não valida a redação antiga, já que, a Lei do Motorista sofreu mudança no ano de 2015, pois, a data de sua criação foi em 2012, pela Lei nº 12.619. Logo, o artigo que previa o tempo de espera já nasceu morta desde a sua criação. 

A hora em espera é o tempo em que o motorista chega no cliente para realizar o descarregamento ou carregamento das mercadorias. E devido à alta demanda dos contratantes da prestação de serviço, demoram dias no pátio dessas empresas para encostar na doca e começar o procedimento do carregamento ou descarregamento. Esses procedimentos muitas das vezes se dá em locais em que o motorista está longe de suas residências, devendo pernoitar nos próprios veículos e ficar de vigia 24h, até ser chamado para a realização da carga ou descarga. 

Com a declaração da inconstitucionalidade do §9º do art. 235-C da Lei nº 13.103/2015, o tempo de espera automaticamente começa a ser pago com o adicional de 50% e devido de forma extraordinária. Porém, como foi declarado também inconstitucional parte do 1º e §8º do art. 235-C da referida Lei, o tempo em espera é computado diretamente dentro da jornada de trabalho. 

Assim, não há mais que se falar em separação do que é tempo em espera ou jornada de trabalho, podendo ser apurado tudo integralmente. Porém, para fins de controle de quando o empregado motorista chega ou sai do cliente, poderá exigir que seja lançado a macro da hora em espera mais conhecida como “chegada ao cliente’ ou “saída do cliente”. Contudo, não poderá mais quitar as respectivas horas de forma indenizada. 

Caso a empresa empregadora esteja procedendo o pagamento do tempo em espera de forma indenizada depois de julho de 2023, estará cometendo uma infração contra os direitos do seu trabalhador. 

Da mesma forma, nesta situação, todo cuidado é pouco ao analisar a cada concreto, pois, muitos empregadores estão determinando que seus empregados lancem a macro “descanso” que antes não era previsto no computador de bordo, para que, no momento em que o motorista chegar ao cliente, seja computado como folga, porém, na prática, o empregado está em hora de espera aguardando o carregamento e descarregamento de suas mercadorias. 

 

Brunna Thomazin Dettori 

Pós-graduada em Direito do Trabalho 

Advogada