RESUMO

Tratado como um dos principais problemas de saúde pública mundial, o consumo

 

de drogas só aumenta com o passar dos anos e com esse consumo foram criados

 

mecanismos para punir estes usuários, dentre estes o que será tema de discussão

 

no trabalho apresentado, trazendo a evolução do problema tema de discussão,

 

fonte de inspiração para a criação dos mecanismos para punição do usuário de 

 

drogas e apontando as possíveis inconstitucionalidades que são tema de debates, tanto

 

na antiga lei como também na nova.

 

Palavras-Chaves: Drogas. Lei. Aspectos. Inconstitucionalidade.

Sumário

 

1 Introdução.2 Evolução Histórica.3 Existe inconstitucionalidade do Artigo 28? 3.1 Onde está o problema? 4 Inconstitucionalidade do Artigo 33 §4º da lei de drogas.5 Conclusão. Referências Bibliográficas.  

1 INTRODUÇÃO

 

O trabalho se encontra dividido da seguinte forma: Na primeira seção demonstraremos a evolução histórica das disciplinas criadas para o combate as drogas passando inicialmente pela citada lei Rockefeller que, mesmo sendo de 1973 foi uma das primeiras formas de combate as drogas, mais especificamente nos Estados Unidos em meados dos anos 80 quando este na cidade de Nova York passou por uma epidemia muito grande de uso de drogas, as suas sanções extremamente severas criando assim a chamada “TOLERANCIA ZERO”. Será demonstrada também a primeira disciplina que cuidava do assunto, combate as drogas”,  em nosso ordenamento jurídico, a lei 6368/76 que também criminalizava de forma bastante severa quem portava drogas para uso próprio. O foco nesta primeira etapa é demonstrar que estas primeiras disciplinas não tinham como ponto principal o cuidado no aspecto social mas apenas incriminador ou criminalizador desta conduta.

Na segunda seção serão demonstradas as inconstitucionalidades comparando a antiga disciplina, lei 6.368/76 em seu artigo 16 com a nova e atual disciplina de drogas, lei 11.343/06 em seu artigo 28 no momento em que o porte de droga para uso próprio deixou de ser punido de forma mais severa, ou seja, foi despenalizada a conduta porem não deixou de ser crime, apesar de ficar demonstrado que já existem melhorias e benefícios para os usuários.

Será demonstrado qual o atual entendimento nos tribunais e qual o posicionamento e fundamentação atualmente utilizados pelo STJ de certa forma conservadora sobre o assunto em questão, qual seja, o porte de droga para uso próprio, entendendo que o usuário ou no caso, quem porta drogas traz consigo reflexos, ou seja, não está contribuindo apenas para a destruição de sua saúde, mas também, da incolumidade publica de certa forma, trazendo consigo outros reflexos que extrapolam a sua personalidade, entendendo desta forma pela não aplicação nestes determinados casos do princípio da insignificância.

Na subseção seguinte serão demonstradas estas decisões atualmente dos tribunais e do STJ em que demonstra não haver um estudo de forma mais especifica de caso para caso fazendo parecer de certa forma que o intuito maior é de apenas punir o usuário e não cuidar ou de certa forma não oferecer através do estado o auxílio necessário para livrar estas pessoas do vício, ou seja, ressocializar estas, quando da não aplicação do princípio da insignificância.

Veremos que existe a tendência atualmente demonstrada nas decisões em recurso extraordinário e habeas corpus que declara inconstitucional a inaplicabilidade do princípio da insignificância em algumas destas hipóteses como por exemplo o Ministro Gilmar Mendes, entendendo que a inaplicabilidade deste viola o direito da personalidade onde cada indivíduo tem de controlar o seu próprio corpo e entendendo que esta conduta deve ser também descriminalizada e ter apenas sanções de natureza apenas administrativas.

Temos também as considerações dos Ministros Roberto Barroso e Edson Fachin que tratando especificamente dos usuários da maconha entendem ser inconstitucional a criminalização da conduta de porte de drogas para uso próprio.

Na terceira seção deste trabalho demonstraremos a inconstitucionalidade combatida e pode-se dizer sanada em seu parágrafo 4º do artigo 33 da lei.11.343/06 que em seu texto proibia de forma expressa a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ou sejam, as penas alternativas para os condenados por tráfico de drogas decidindo de forma definitiva STF que deveria ser afastado o óbice, ou seja, deve ser afastado esta proibição expressa deixando para que os juízes decidam de acordo com os requisitos se o condenado faz ou não jus a determinado benefício.

Concluiremos na quarta seção que existe de certa forma então a tendência em decisões do STF pela descriminalização da conduta de porte de drogas para uso próprio, o que já seria um avanço magnifico do ponto de vista social e ressocializador para estas pessoas que sofrem deste mau da atualidade, deixando de ficar marcadas como criminosos e sendo oferecido formas de auxilio por parte do estado não sendo limitada esta apenas em descriminalizar a conduta, mas também oferecendo colônias para tratamento, empregos e apoios psicológicos e de saúde para que haja a ressocialização deste indivíduo e possivelmente também uma melhora em nosso sistema carcerário com a diminuição na superpopulação deste como reflexo e também a melhora na própria saúde pública no sentido de haver menos lugares como as cracolândias por exemplo.

 

                                                          

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA.

 

Partindo de meados dos anos 80 nos Estados Unidos, mais especificamente em Nova York onde começam a aparecer de forma mais grave os problemas com drogas, as autoridades resolveram combater de forma mais implacável este problema social, criminalizando independentemente da conduta praticada, utilizando uma lei de antes do agravamento do problema, mais especificamente de 1973, a lei Rockefeller no chamado período de “TOLERANCIA ZERO” que passou a punir de forma obrigatória até usuários que pegos com pequenas quantias de substancia e obrigatoriamente aplicando penas de no mínimo 15 anos podendo chegar até a prisão perpetua.

Esta lei, para os padrões normativos do nosso pais tem sérios problemas relacionados a inconstitucionalidade, olhando por cima, vemos a inaplicabilidade do princípio da proporcionalidade e aspectos que preocupavam-se mais em apenas criminalizar a conduta e não olhava-se pelo aspecto social, por exemplo, não tinha a visão da necessidade que o usuário tinha em passar por tratamentos, mesmo assim, é nítido que esta lei que para nosso ordenamento é cheia de inconstitucionalidades, porém, esta teve bastante influencia na criação na nossa primeira lei disciplinando sobre este problema, a lei 6368/76 que como a Rockefeller tinha a única preocupação de criminalizar a conduta e por sua vez também não olhava para o problema como uma situação de saúde pública que necessitava este olhar mais “cauteloso” no exame dos casos concretos.

Chegando aos dias atuais nos deparamos com a nova lei de drogas, sendo esta a lei 11.343/06 já mais “branda”, ou ao menos deverias ser, deixa um pouco de somente criminalizar para passar a olhar como um problema de saúde pública, mas também possui em seu corpo vícios de constitucionalidade que causam discussão entre doutrina e magistrados.

Um destes problemas graves é referente ao Art.28 da lei, quando se discuti a inconstitucionalidade da aplicação do princípio da insignificância ou não, que será visto e apresentados posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, o atual entendimento dos tribunais, em especial, do STJ.

Não pode-se deixar de falar acerca da controvérsia criada pelo Art.33 desta lei, em que fala sobre a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e sua possível inconstitucionalidade e qual o posicionamento atual do STF.

De uma forma geral, esta lei nova de drogas veio para amenizar esta situação de caráter exclusivamente punitivo, passando a encarar o problema de uma forma mais humanitária.

Todas estas leis, desde a utilização da lei Rockefeller lá nos Estados unidos passando pela criação da lei 6369/76 e até hoje com a lei 11.343/06 “NOVA LEI DE DROGAS”,  deve-se observar que realmente houve grande evolução mas não podemos negar que ainda tem um longo caminho a ser percorrido até que esta cumpra não só a sua função, não apenas de punir o traficante, mas também de olhar, estudando de caso a caso de forma mais cautelosa o lado do usuário que na grande maioria das vezes passa por problemas não só pelo uso das drogas em si, mas também por outros problemas sociais muito mais graves e que devem ser olhados com mais cautela para tentar não só acabar com a situação grave do tráfico de drogas, punindo o traficante, mas olhar para a situação de saúde pública tentando oferecer tratamentos aos usuários tentando livra-los da situação de dependência trazendo um aspecto mais, quem sabe, humanitário a esta lei.

 

 

 

3 EXISTE INCONSTITUCIONALIDADE NO ARTIGO 28?

 

Fazendo uma breve comparação apenas para tentar expor o motivo da discussão acerca da despenalização do crime de portar drogas como usuário/para consumo pessoal, repetindo, não deixou de ser crime, apenas despenalizou essa conduta.

Assim dizia o artigo 16 da lei 6.368/76:

Art. 16 da lei 6.368/76. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A Pena para o usuário neste caso seria a de detenção de 6 meses e podendo chegar a 2 anos e ou o pagamento de vinte a 50 cinquenta dias-multa.

Este artigo explica o que quer dizer esse caráter punitivo que penalizava o porte para uso próprio quando impunha uma pena privativa de liberdade, diferente da nova disciplina em seu artigo 28 que passo a expor.

Art. 28 da lei 11.343/2006 nova lei de drogas. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas descritas em seus incisos I ao III sendo estas, advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, notando-se portanto que a nova lei de drogas não mais pune a posse de drogas para uso próprio com nenhuma espécie de privação de liberdade.

Ficando aqui na nova lei de drogas demonstrada a despenalização para quem portar drogas para o uso próprio, mais uma vez lembrando, não deixou de ser crime, apenas deixou de ser penalizado.

Expondo de forma objetiva as diferenças pergunta-se. Onde estria o problema, já que deixou de ser imposta qualquer pena privativa de liberdade por este motivo sendo desta forma uma boa coisa para quem fosse pego portando drogas para o uso próprio, apenas recebendo advertências, prestando serviços à comunidade e medidas educativas de comparecimento a programa ou curso educativo, onde estaria a parte ruim disso tudo?

Tudo isto será explicado no tópico a seguir.

 

3.1 ONDE ESTÁ O PROBLEMA?

 

Não se pode deixar de observar que realmente houve uma evolução da antiga disciplina para a nova, é nítido quando falamos no caráter que despenaliza outrora citado, afinal, o portador de drogas para uso pessoal deixou de ser preso para responder com medidas muito mais brandas do que aquela anterior.

Então o que acontece?

O que acontece é que os tribunais atualmente em reiteradas decisões não diferenciam o portador de drogas para uso pessoal do portador para fins de trafico quando em diversas decisões parece estar equiparando-os quando da não aplicação do princípio da insignificância na maioria dos casos desta forma vem aplicando penas mais severas em quem muitas das vezes aparenta estar portando para uso e não traficando.

Apesar de ter em lei requisitos que caracterizam o tráfico, com o argumento de ser o crime de porte de drogas para consumo um crime de perigo abstrato o STJ vem decidindo de forma bastante conservadora e de certa forma deixando de fazer uma análise mais aprofundada de caso a caso, pela inaplicabilidade do princípio da insignificância entendendo que os reflexos do porte de drogas par uso não abalam apenas a saúde do usuário mas também da coletividade como um todo, financiando o tráfico e o crime organizado.

Mas o que seria o crime de perigo abstrato?

Crime de perigo abstrato são os que não exigem de fato a lesão ao bem jurídico ou a colocação do mesmo em risco real e concreto descrevendo apenas uma conduta.

O exemplo clássico dado em sala de aula é a situação da embriaguez no trânsito da Lei 9.503/97 no seu Art. 306 onde a pessoa que conduz veículo automotor com a capacidade psicomotor alterada por influência de álcool ou outra substancia psicoativa que determine dependência, como as drogas ilícitas por exemplo, recebem penas de detenção ou restritiva de direitos como suspensão e ou a proibição de dirigir veículo automotor. Nesta hipótese fica demonstrado o crime de perigo abstrato porque, bastando apenas conduzir o veículo em situação de embriaguez já se constata o crime, não precisando haver a lesão ou o resultado morte de alguém nem que seja demonstrado que alguém foi exposto a risco, basta estar bêbado e dirigir que será penalizado. Utilizando esta argumentação, de ser esse crime de perigo abstrato e aplicando como fundamentação a quem porta drogas para uso próprio em suas decisões, o STJ com esta linha de argumentação deixa de aplicar o princípio da insignificância de forma majoritária entendendo que, a pequena quantidade de entorpecente faz parte da própria essência do delito, e classifica o crime deste Art. 28 da nova lei de drogas como de perigo abstrato ou presumido, por atingir a saúde e a incolumidade publica, vemos isso quando o ministro Og Fernandes, ao relatar o RHC n.º 34.466/DF, assevera que “a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja pela propagação do vício, seja pela indução à pratica de outros delitos, evidenciando-se a existência de lesividade da conduta”.

Já se percebe o problema em uma decisão como esta quando generalizamos essa questão do vício, muitas das vezes não se trata do uso continuo da droga, ou seja, não se trata de viciados, mas apenas de uso de forma recreativa, o que nem chega a levar ao vicio, ou em um pais como o nosso extremamente festivo em épocas de carnaval por exemplo, as pessoas se deixam levar por este clima e resolve experimentar “algo diferente”, imaginemos uma situação em que uma pessoa  sai a caminhar, encontra uma outra pessoa (este sim podendo ser considerado traficante) em pleno carnaval, que oferece 1g de maconha por R$35,00 reais, esta pessoa compra essa quantidade, lembrem-se que com intuito de experimentar apenas, coloca o seu troco no saquinho de dinheiro que geralmente se utiliza em carnaval, até para não molhar os pertences, e coloca junto a maconha que acabara de comprar, e na volta para festa, no caminho de volta é abordado pela polícia, sendo encontrado a maconha dentro daquele saquinho com dinheiro que seria o troco mais valores que foram levados suficiente para passar o carnaval, pronto, temos, dinheiro e drogas, um prato cheio para que esta pessoa responda como traficante e não apenas como um usuário, entendendo o STJ que não deverá ser aplicado o princípio da insignificância nesta situação, este é o problema principal do entendimento este, de certo essa pessoa além de não ser viciado não vai praticar outros delitos, outros delitos estes que pode-se entender naquelas situações de viciados que furtam e ou roubam para alimentar o vício, ou a situação em que, se pararmos para pensar, estaria “financiando o tráfico de drogas”, neste caso podemos entender, mas, é fácil nesta hipótese diferenciar o “financiamento” de um usuário não habitual, para um viciado que realmente move o tráfico diariamente e até praticando outros delitos para alimentar este vicio. Falando em quantidades que um usuário não habitual consome, vamos colocar 10 vezes por ano um cigarro de maconha que custa em torno de R$4 reais totalizando um valor de R$40 reais por ano, ora,  não é razoável dizer que está financiando o tráfico, até porque este valor é insignificante perto de um usuário viciado que pode consumir esta quantidade em três dias por exemplo, praticando outros delitos, como furto e ou roubos, bastando apenas fazer uma análise rápida do caso, para se constatar a situação, ao invés de simplesmente punir de forma tão severa uma pessoa que pode sim ser inocente.

Não se pode deixar de observar que as decisões do STJ ou são exageradamente conservadoras ou está faltando sim aquela análise mais aprofundada de um caso que deveria ser considerado simples de se obter esta, devendo ser feita uma análise em diferença de caso para caso.

Por sua vez o Ministro da 5ª Turma do STJ diz que “a posse ou guarda de pequena quantidade de substancia entorpecente não afasta o perigo à coletividade e à saúde pública, sendo indiferente a quantidade de droga apreendida, já que esta é circunstancia da própria essência do delito” e da mesma forma relatou no HC n. 158.955/RS, entendendo que “a pequena quantidade de substancia entorpecente, por ser característica própria do crime de posse de drogas para uso próprio (art.28 da lei 11.343/2006), não afasta a tipicidade da conduta”.

Ressaltando ainda que a “Lei de drogas não cuida apenas de proteger a saúde do usuário, mas sim o bem estar de toda a coletividade e a saúde pública, as quais se encontram vulneráveis com a circulação das drogas, a qual é uma das principais portas para a criminalidade e violência”.

Por sua vez, A PEIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça Gaúcho, a quem compete de forma exclusiva julgar os processos por crimes de entorpecentes e vem seguindo a risca o entendimento do STJ. É a jurisprudência da referida Câmara:

 

DROGAS. USO PRÓPRIO. PRINCIPIO DA BAGATELA.

INAPLICABILDADE. Não se aplica o princípio da insignificância à hipótese do art. 28 da lei nº 11.343/2006, uma vez que tal diploma não se destina a proteger apenas a saúde do usuário, mas o bem estar de toda a coletividade e a saúde pública, os quais se encontram em perigo com a circulação de tais substancias. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70051271534, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 06/02/2013). Grifou-se.

Ranolfo Vieira, Desembargador do Tribunal de Justiça Gaúcho, ao relatar a Apelação n.º 70001391200, entendeu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, referindo que o texto legal não faz limitação de ordem quantitativo do objeto material. Para ele desimporta, à caracterização dos tipos penais descritos na lei antitóxicos, a quantidade da substância apreendida, pois a tipicidade está vinculada às propriedades da droga, ao risco social e à saúde pública.

Ainda se aguarda posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF – ainda não se manifestou acerca da matéria, mas, aguarda-se o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659, o que se alega a violação do artigo 5º, inciso x da Constituição Federal. Tendo como objeto a constitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/2006.

O Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator, em seu voto que é preciso delimitar o controle de constitucionalidade da lei pena. A permissão desse controle estaria no fato de que, embora a Constituição Federal ordene o legislador infraconstitucional a criminalizar diversas condutas, como o racismo ou a exploração sexual, também impõe que esse poder deve ser limitado pelo princípio da proporcionalidade. Neste caso pode-se entender que em alguns casos, apesar da liberdade da lei penal, mas devendo observar o princípio da proporcionalidade, e não obediência a este, seria “inadmissível excesso de poder legislativo”

Deve-se no caso como citado outrora aplicar de forma proporcional ao caso concreto as medidas e sanções cabíveis.

Como o direito penal se traduz em autorizações para que o Estado interfira em direitos fundamentais, o ministro conclui que essas “medidas interventivas” devem sempre estar adequadas “ao cumprimento dos objetivos pretendidos”. Ou seja, “o pressuposto de que nenhum outro meio menos gravoso revelar-se-ia igualmente eficaz para a consecução dos objetivos almejados”.

É por isso que, segundo o ministro, o Supremo está autorizado “esta incumbido” de verificar se o legislador penal “utilizou de sua margem de ação de forma adequada e necessária à proteção dos bens jurídicos fundamentais que objetivou tutelar”.

Em outras palavras vale ressaltar que com o voto do Ministro Gilmar Mendes poderemos vir a ter o entendimento de que a inaplicabilidade no princípio da insignificância praticado atualmente como entendimento do STJ em alguns casos (digo em alguns casos por não querer generalizar) viola os princípios constitucionais da vida privada conforme artigo 5º inciso X da CF e o princípio da proporcionalidade, devendo estes ser observados logicamente, repetindo, de caso para caso, e não simplesmente punir independentemente de quantidade ou de forma pobre em análise de caso o agente que se encontra com porte de drogas para o uso pessoal.

Ainda não existe um posicionamento definitivo por parte do STF como outrora citado que ainda está em andamento no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659, ou seja, ainda está sendo aplicado como entendimento majoritário o do STJ, aquele em que entende pela inaplicabilidade do princípio da insignificância ou da bagatela ao crime de porte de Drogas para consumo pessoal previsto no artigo 28 da nova Lei de Drogas 11.343/2006, entendendo que não é quantidade de drogas que determina o tipo penal, mas sim o uso desta substância.

Ficamos então com o entendimento de que o uso das drogas é considerado situação de perigo e dano à sociedade, seja de forma concreta ou abstrata. A quantidade, por menor que seja esta, encontrada em poder do usuário, é a essência do delito.

Defende-se que se admitida tal aplicação, estará se descriminalizando a conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas, deixando a sociedade e a saúde pública mais vulnerável do que já é, seja pela propagação do vício, seja pela indução à pratica de outros delitos. O ministro Gilmar Mendes por sua vez em julgamento de recurso extraordinário afirmou que “o tipo penal previsto no artigo 28 da lei n.11.343/06 viola o direito à privacidade e à intimidade, bem como os princípios da proporcionalidade, da ofensividade e da lesividade, haja vista que não ostenta aptidão para proteger os bens jurídicos declarados como tutelados, quais sejam, a saúde e a segurança pública”. Vemos aqui então os dois cenários, primeiramente por parte do STJ quando das decisões que decidem pela inaplicabilidade do princípio da insignificância nos casos previstos neste artigo 28 da lei de drogas e as decisões inicialmente demonstradas por parte do STF que em sede de controle abstrato, dissociado dos elementos fáticos de um caso concreto, declara que não haveria de ter este óbice  em aplicar o princípio da insignificância nos casos da pratica da infração tipificada no artigo 28 da lei de drogas.

O principal motivo de embate aqui é que o STJ entendendo que trata-se esta uma conduta de perigo abstrato não haveria de ter a necessidade da comprovação da lesão ou do perigo da lesão ao bem jurídico, sendo desnecessária então a análise  dos vetores para a aplicação do princípio da insignificância, em outras palavras, não teria o porque de se constatar a lesividade ou ofensividade da conduta para análise se sua tipicidade material e simplesmente por este motivo entende que não deve ser aplicado o princípio outrora citado. Já o Ministro Gilmar Mendes relator no RE n. 635.659/SP por sua vez afirma que “as normas que tipificam crimes de perigo abstrato não podem escapar ao controle de constitucionalidade, por meio do qual se analisa, ainda que sob contornos abstratos, a lesividade/ofensividade da conduta descrita na norma e a proporcionalidade da tipificação penal, com base na aptidão de afetação do bem jurídico tutelado e de efetiva proteção pela criminalização da conduta”, sob pena de se conceder “poderes irrestritos ao legislador para tipificar como crimes condutas desprovidas de periculosidade, em desatenção ao papel subsidiário do direito penal no ordenamento pátrio”.

 

4 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.33 §4º DA LEI DE DROGAS.

 

Com a criação desta disciplina, em seu § 4º do artigo 33, preenchendo os requisitos de que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa teriam estes redução de um sexto a dois terços de sua pena, até ai tudo bem, porém a partir daí observa-se outro problema de caráter constitucional, quando em alguns casos, apesar de preencher estes requisitos e até mesmo os requisitos do artigo 44 e incisos do CP, era vedada a conversão em penas restritivas de direitos.

No dia 01 de setembro de 2010 o STF decidiu por seis votos a quatro ser inconstitucionais estes dispositivos da nova lei de drogas (lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas.

Deve-se ressaltar que não afastou de forma geral e devendo ser aplicado a todos os casos em que o paciente cumpra os requisitos para ter tal benefício, não é isso, a corte se limitou apenas e remover o óbice/proibição legal, deixando a critério dos juízos de execuções criminais o exame dos requisitos necessário para a conversão da pena, requisitos estes de acordo com o referido artigo 33 §4 da lei 13.343/06 e o artigo 44 e incisos do CP.

Esta decisão foi tomada em um habeas corpus (HC 97256) valendo apenas para aquele processo que foi julgado.

No caso houve o chamado controle de difuso de constitucionalidade, portanto naquele julgado a decisão não tem efeito erga omnes, mas apenas entre as partes.

Este habeas corpus foi impetrado pela Defensoria Pública da União em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, flagrado com 13,4 gramas de cocaína. Foi este o caso que levou ao STF a decidir que caberia ao juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para ter sua pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos.

Em voto, o Ministro Celso de Mello reafirmando posicionamento já externado em outros julgamentos realizados na segunda turma do STF, sobre a inconstitucionalidade da cláusula legal que vedava a conversão da PPL em PRD. “Vislumbro, nessa situação, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional”, disse. “Nesse ponto (da lei de tóxicos), entendo que a regra conflita materialmente com o texto da Constituição”, reiterou.

Não deve ser esquecido como citado anteriormente que esta decisão em se tratando de controle difuso ou incidental de constitucionalidade criou efeitos inter partes, ou seja, apenas nos envolvidos neste julgamento. Porem no dia 14 de janeiro de 2013 o STF reafirma jurisprudência sobre impedimento de substituição da pena privativa de liberdade em privativa de direitos da nova lei de drogas através do Plenário Virtual reconhecendo a repercussão geral da matéria. O que vem a ser repercussão geral?

O instituto da repercussão geral surgiu com a chegada da Reforma do Judiciário, pela Emenda Constitucional n.º45/2004, que colocou à disposição do Supremo Tribunal Federal (STF) novas ferramentas a fim de firmar seu papel de Corte Constitucional. Além de contribuir para melhorar a organização e a racionalidade dos trabalhos do tribunal. Em outras palavras, não promove só a celeridade no julgamento das ações atribuindo efeito multiplicador onde possibilita que o Supremo decida uma única vez e que, a partir dessa decisão, uma série de processos idênticos seja atingida. O tribunal, dessa forma, delibera apenas uma vez e tal decisão é multiplicada para todas as causas iguais, trazendo assim não só a celeridade mas também evita que se promova insegurança jurídica.

A repercussão geral da matéria foi reconhecida por meio do plenário no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663261) interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), no qual se discute a vedação à substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, conforme previsto na lei 11.343/2006 (lei de drogas). No mérito, também no Plenário Virtual, os ministros reafirmaram, por maioria, jurisprudência dominante da corte firmada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 97256, em que o STF declarou inconstitucionais dispositivos da Lei de Drogas que impedem a pena alternativa.

O Ministro Luiz Fux afirmou que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a “função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal”. As demais penas, conforme o relator, “também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero”.

Ele salientou, ainda, que no plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo tratamento diferenciado para possibilitar alternativas ao encarceramento.

Por fim, o relator destacou também que o Senado Federal promulgou a Resolução 5, em fevereiro de 2012, determinando a suspensão da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

Podendo desta forma ser observado a evolução da disciplina desde a antiga lei de drogas até chegar a nova disciplina (nova lei de drogas) deixando de preocupar apenas com o caráter punitivo e passando a pensar mais pelo lado humanitário da ressocialização, tratando em caso de os usuários e também em alguns casos envolvendo pacientes que considerados traficantes e que preencham os requisitos do artigo 33 parágrafo 4º da nova lei de drogas tenha a possibilidade de tentar a ressocialização, sair do mundo das drogas e em consequência destas decisões diminuam circunstancialmente a população carcerária.

Podemos perceber desta forma que, apesar de existir ainda crítica por parte de doutrina a esta decisão do supremo tribunal federal, devemos lembrar que esta decisão apesar de apresentar como outrora citado um avanço na disciplina que combate as drogas não devemos esquecer que a decisão apenas afasta o óbice/proibição da substituição de pena privativa de liberdade em restritivas de direito. Deve-se reiterar que essa hipótese trata-se do crime de tráfico privilegiado que é uma causa de diminuição de pena ou seja, é uma hipótese de diminuição para quem é primário e não seja reincidente (com transito em julgado) antes da data do fato apurado, pessoas de bons antecedente, ou seja, pessoas que não respondem ou não respondam a outra ação penal, geralmente para finalizar, são pessoas que não se dedicam às atividades criminosas e nem integrem organização criminosa, em outras palavras são pessoas que não estão envolvida no mundo do crime ou que em algumas hipóteses podem até ter sido coagidas para determinada pratica, podem ter sofrido por exemplo a chamada coação irresistível, demonstrando com isso que nada mais justo que seja afastado ao menos o óbice que decide com base nos requisitos do artigo 44 do código penal para que seja feita a substituição de pena por uma pena alternativa.

CONCLUSÃO

 

Concluímos com este trabalho que apesar do início não muito promissor da primeira lei de drogas (Lei 6368/76), a partir da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) houve grande evolução no sentido de despenalizar o porte para uso pessoal, apesar de ainda a visão dos Tribunais Superiores ser extremamente conservadora neste sentido, veio apresentando uma melhora grande no aspecto que criminaliza passando apenas a punir a conduta de forma mais branda, tratando de uma forma mais humanitária e menos punitiva, neste caso extinguindo a pena privativa de liberdade e no lugar aplicando às previstas nos incisos do artigo 28, porem devendo ainda os tribunais ter uma visão um pouco mais cuidadosa na busca da caracterização deste crime e não “equiparar” o simples usuário ou portador para uso pessoal com traficante de drogas entendendo que este deve simplesmente ser punido a todo custo.

Tentamos também demonstrar a inconstitucionalidade detectada no artigo 33 em seu parágrafo 4º da Nova Lei de Drogas e as decisões do STF em afastar o óbice para que os tribunais decidissem de acordo com o caso concreto se o paciente atende aos requisitos da substituição de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos de acordo com o artigo 44 do código Penal, pensando desta forma no caráter que busca ressocializar e não punir em alguns casos.

Teremos futuramente a tendência em descriminalizar o porte de drogas para uso pessoal, até por que o STF através do voto de Gilmar Mendes  no recurso extraordinário nº635.659 no qual se discute a constitucionalidade do art. 28 entende que as sanções descritas neste dispositivo passam a ter caráter exclusivamente administrativo, pois a punição criminal “estigmatiza o usuário e compromete medidas de prevenção e redução de danos, bem como gera uma punição desproporcional ao usuário, violando o direito à personalidade”.

Em outras palavras, a criminalização desta conduta de forma tão severa além de violar o direito a sua personalidade ou seja, o direito que este tem sobre o seu corpo ou de sua vontade, de utilizar substancias entorpecentes por sua conta e risco de acordo com o artigo 5 em seu inciso x da constituição federal onde fala que “são invioláveis a intimidade, a vida privada...”, além disso o ministro entende que esta punição apenas piora uma situação em que o usuário ainda possa ser ressocializado ou mesmo libertado do vicio até mesmo trazendo problemas piores para sua vida o deixando marcado como um criminoso.

Por sua vez os ministros Roberto Barroso e Edson Fachin consideram de igual forma inconstitucional a criminalização, mas especificamente limitaram seus votos à maconha a que se referem os fatos tratados no recurso. Os ilustres Ministros limitaram os seus votos ao portador da maconha para uso próprio entendendo ser inconstitucional a sua criminalização, desta forma estamos evoluindo na direção em que deixa de ser esta conduta criminalizada de forma tão rigorosa e quem sabe até de certa forma controlada pelo estado com uma possível liberação, produção e distribuição feita por este.

Em um futuro que parece estar próximo levando em consideração as decisões do STF teremos ou poderemos ter sim reflexos positivos em se falando no combate as drogas como por exemplo, pessoas livrando-se destes vícios voltando ao mercado do trabalho sendo ressocializadas, mais condições em oferecer auxílios aos usuários, diminuição da população carcerária e como reflexo disto uma melhora no próprio sistema carcerário, menos superlotações, menos cracolândias espalhadas pelo país e quem sabe até diminuindo o índice de cometimento de crimes por usuários viciados, diminuição no financiamento do crime organizado e utilização destas substancias de uma forma geral mais controlada.

Estamos seguindo a passos largos na direção da descriminalização desta conduta ao passo que já existe situações em que são permitidos o uso para fins medicinais, logicamente estamos um pouco distantes de ser totalmente legalizada porem, acreditar que isto com certeza traz benefícios em algumas situações fica menos difícil.

Por fim pode ser constatado que a proibição excessiva ou as sanções rigorosas não protegem o direito a saúde ou a incolumidade pública devendo ser descriminalizado o porte para uso (logicamente limitando essas substancias, como a maconha) em respeito ao direito da personalidade.

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

CUMINALE, Natalia. Nova York também teve sua cracolândia. E conseguiu acabar com ela. Disponível em: https://veja.abril.com.br/saude/nova-york-tambem-teve-sua-cracolandia-e-conseguiu-acabar-com-ela/

. Acesso em: 17 de março de 2018.

 

BRASIL, Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm

. Acesso em: 17 de março de 2018.

 

BRASIL, Lei 6.368 de 21 de outubro de 1976. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6368.htm

. Acesso em: 17 de março de 2018.

 

BRASIL, Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L9503.htm

. Acesso em: 18 de março de 2018.

 

CIOCHETTA MINUZZI, Mateus. O princípio da insignificância ou bagatela e o crime de posse de drogas para uso pessoa – art. 28 da Lei 11.343/06. Disponível em: https://mateuscminuzzi.jusbrasil.com.br/artigos/118053667/o-principio-da-insignificancia-ou-bagatela-e-o-crime-de-posse-de-drogas-para-uso-pessoal-art-28-da-lei-11343-03

. Acesso em: 18 de março de 2018.

 

CRUZ BOTTINI. Pierpaolo. Crime de Perigo Abstrato. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/crime-de-perigo-abstrato/6433

. Acesso em: 18 de março de 2018.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 34.466. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23334588/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-34466-df-2012-0247691-9-stj/inteiro-teor-23334589?ref=juris-tabs

. Acesso em: 19 de março de 2018.

YAHOO. Answers. Qual é o preço do cigarro de maconha?. Disponível em: https://br.answers.yahoo.com/question/index?qid=20110915055309AAegNnk

. Acesso em: 19 de março de 2018.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n.º 158.955.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21122542/habeas-corpus-hc-158955-rs-2010-0003066-3-stj/inteiro-teor-21122543

. Acesso em: 20 de março de 2018.

 

 

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação crime n.º 70051271534. Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112536923/apelacao-crime-acr-70051271534-rs/inteiro-teor-112536933

. Acesso em: 22 de março de 2018.

 

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação n.º 70001391200. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/proc_criminal/Boletins_jurisprudencia/BJ%20003.pdf fl.34

. Acesso em: 24 de março de 2018.

 

BRASIL. Plenário do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 635.659. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/re-posse-drogas-pra-consumo-voto-gilmar.pdf

. Acesso em: 26 de março de 2018.

 

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 97256. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=160358

. Acesso em: 27 de março de 2018.

 

 

BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm

. Acesso em: 27 de março de 2018.

 

 

BRASIL. Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm

. Acesso em: 27 de março de 2018.

 

 

BRASIL. Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo n.º 663261. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=228414

. Acesso em: 02 de abril de 2018.

 

 

BRASIL. Notícias STF. Conheça melhor o instituto da repercussão Geral. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=168512&caixaBusca=N

. Acesso em: 02 de abril de 2018.

 

 

SANCHES CUNHA. Rogério. Os efeitos da condenação pela posse de drogas para uso próprio. Disponível em: http://meusitejuridico.com.br/2017/07/11/os-efeitos-da-condenacao-pela-posse-de-drogas-para-uso-proprio/

. Acesso em: 24 de maio de 2018.