O dever de guarda dos pais em relação aos seus filhos é um dos deveres do casamento, conforme estabelece o artigo 1.566, do Código Civil, cabendo aos pais, também, promoverem o sustento e a educação de sua prole.

Veja que a dissolução do casamento, embora permita a imediata separação dos cônjuges, não afasta o dever de guarda dos pais em relação aos seus filhos, a qual poderá, no período ou após a separação, ser exercida de forma unilateral (por apenas um dos pais) ou compartilhada.

A guarda unilateral pode ser tanto requerida pelos próprios pais, havendo ou não consenso, assim como pode ser determinada pelo juiz, quando for essa a medida que melhor atenda aos interesses dos filhos.

Hoje, os Tribunais possuem preferência pela guarda compartilhada, que pode ser aplicada mesmo que não haja acordo entre os pais. Nessa situação, caberá ao juiz, ouvindo equipes multidisciplinares especializadas neste tipo de conflito, decidir qual a melhor forma de seu exercício, estabelecendo, por exemplo, períodos de convívio com cada um dos pais, datas de estadia, etc.

É importante relembrar que mesmo na hipótese em que a guarda seja concedida unilateralmente a apenas um dos pais, o outro sempre terá direito à visita e companhia de seu filho, não podendo se limitar esse direito sem ordem judicial. Também não é legítimo condicionar a visita aos filhos ao pagamento de pensões, como ocorre em muitos casos.

A legislação ainda estabelece outras formas de guarda, de forma a regularizar a posse de fato de menor. É o que ocorre, por exemplo, quando os pais, por qualquer motivo, não exerçam esse dever, remanescendo aos avós os cuidados da criança. Esse tipo de guarda, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, tem algumas características específicas em relação à guarda prioritariamente exercida pelos pais, mas deve igualmente ser decretada por meio de processo judicial.