A concorrência do cônjuge com os descendentes do autor da herança

(XXII EXAME DA OAB - 2017) Clara e Sérgio são casados pelo regime da comunhão parcial de bens. Durante o casamento, o casal adquiriu onerosamente um apartamento e Sérgio herdou um sítio de seu pai. Sérgio morre deixando, além de Clara, Joaquim, filho do casal.

Sobre os direitos de Clara, segundo os fatos narrados, assinale a afirmativa correta.

1. a) Clara é herdeira do apartamento, em concorrência com Joaquim.
2. b) Clara é meeira no apartamento e herdeira do sítio, em concorrência com Joaquim.
3. c) Clara é herdeira do apartamento e do sítio, em concorrência com Joaquim.
4. d) Clara é meeira no sítio e herdeira do apartamento, em concorrência com Joaquim.

Comecemos o artigo respondendo a pergunta de exame da OAB- Ordem dos advogados do Brasil ocorrida este ano. Pois bem a resposta certa da questão é a letra B. Clara é meeira no apartamento e herdeira do sítio, em concorrência com Joaquim.

Passemos agora a explicar tal situação. Antigamente o cônjuge sobrevivente somente recolhia a herança do falecido quando inexistente descendente ou ascendente. A nova ordem de vocação hereditária rumou a um norte diverso. Ao estabelecer, como regra geral, a concorrência do cônjuge com os descendentes, o colocou na primeira posição da ordem sucessória, ao lado da prole do falecido. A intenção de privilegiar o consorte é indiscutível. Fundamenta-se, a toda evidência, em tutelar, com uma garantia patrimonial básica, quem mantinha uma relação afetiva com o falecido no momento do seu óbito.

Porém o que mais responde a questão objeto de exame é na leitura do artigo 1829 do Código Civil no qual vale a pena transcrevê-lo para o adequado estudo.

Art. 1.829, Código Civil:

“A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se 1) casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens;ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”.

Em primeiro lugar é essencial sabermos o regime de bens do casamento antes de aprofundarmos na questão visto que o regime de bens é utilizado como critério na sucessão concorrente do cônjuge com descendentes do morto. O regime de bens do casamento, portanto, somente influi no direito sucessório na estrita, porém comum, hipótese de concorrência com descendentes.

A regra geral é a concorrência sucessória em favor do cônjuge, somente restando excluído o consorte nos casos excepcionados pelo próprio dispositivo.

Na hipótese do exercício objeto de prova o cônjuge não iria ser herdeiro com Joaquim se o falecido não tivesse deixado o sítio- bens particulares.

“Adotou-se, como critério norteador, o fato de o cônjuge ser meeiro, por isso afastando seu direito de concorrer na herança com os descendentes, quando o casamento fosse no regime de comunhão universal ou, se no regime de comunhão parcial, o falecido não deixasse bens particulares”. (OLIVEIRA, Euclides de, cf. Direito de herança: a nova ordem de sucessão, cit., p.97)

Note-se que, os casos de exclusão do legislador quanto ao direito do cônjuge à herança do falecido, ocorrem se: o casamento estava submetido ao regime de comunhão universal, de comunhão parcial sem bens particulares, e da separação obrigatória ou legal de bens. Nesses casos citados a herança é atribuída direta e integralmente aos descendentes, privando o viúvo ou viúva de qualquer participação a título sucessório.

Zeno Veloso reza: “o legislador, como se verifica, cominou um ônus aos que se casaram naquelas circunstâncias [...] não quer o Código Civil que o cônjuge sobrevivente, concorrendo com os descendentes do de cujus, venha a receber bens que eram deste”.  

As justificativas, porém, para as exclusões são distintas.

Quanto ao regime de comunhão universal de bens, entendeu o legislador despicienda a concorrência –que deve ser desprezada, uma vez que já lhe é garantida a metade de todos os bens deixados, sejam comuns ou particulares.

 Deste modo, “O cônjuge sobrevivente que era casado com o falecido pelo regime da comunhão universal de bens não concorre na sucessão com os descendentes, uma vez que já lhe tocará a meação sobre a universalidade do patrimônio deixado pelo extinto” (TJ/RS, Ac. 8 Câmera Cível, AgInstr. 70057067142 – comarca de Pelotas, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 30.1.14., DJRS 3.2.14).

Oras, só havendo patrimônio comum, não há direito hereditário decorrente da viuvez. Nesse caso, recolherá o sobrevivente somente a meação, que incidirá sobre todo o patrimônio do falecido.

Seguindo a mesma linha de raciocínio na hipótese do regime de comunhão parcial sem bens particulares, também não há direito sucessório para o cônjuge. Sob o ponto de vista prático, uma comunhão parcial sem bens particulares corresponde a uma verdadeira comunhão universal de bens, na medida em que todo o patrimônio será dividido, inexistindo qualquer bem exclusivo do finado. Aplicam-se, pois, as mesmas justificativas apresentadas para a exclusão sucessória da comunhão universal.

Em se tratando do regime da separação obrigatória de bens priva se o cônjuge do direito à sucessão do falecido por conta da diáspora patrimonial pretendida pelo legislador. A intenção desse regime é apartar/separar, os patrimônios sob a alegação de suposta proteção de terceiros, impede-se o acesso à herança do defunto.

“São hipóteses verdadeiramente sancionatórias, em que o legislador impõe restrições à disponibilidade patrimonial de determinadas pessoas que resolvem casar. É o denominado regime legal obrigatório ou regime de bens compulsório”, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de Direito Civil: Famílias, cit., p. 239.

Contudo, de há muito, a jurisprudência mitigou, arrefeceu, a dureza da separação obrigatória de bens, garantindo ao cônjuge o direito à meação sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da relação (aquestos), presumindo o esforço comum, com vistas a impedir um enriquecimento sem causa. É o que garante a súmula 377 do STF – Supremo tribunal Federal. Senão vejamos:

“No regime da separação legal de bens, comunicam se os adquiridos na constância do casamento.”

O esforço comum do casal é presumido. Este não precisa decorrer do exercício de atividade remunerada, podendo se e materializar pela própria coexistência afetiva e pela solidariedade presente na relação conjugal. Avizinha-se, com essa interpretação (partilha dos aquestos) da separação legal com o regime de comunhão parcial de bens, inclusive quanto à presunção de esforço comum para a aquisição.

Ignorou, portanto, o legislador toda a evolução jurisprudencial conferida ao regime de separação obrigatória de bens ao negar, peremptoriamente, direito sucessório a quem está submetido ao regime de separação imposta por lei. Esqueceu que o tratamento conferido pelos Tribunais é incompatível com a dureza que decorre do texto legal.

Excluídas da sucessão, portanto, as pessoas casadas nos regimes de comunhão universal, comunhão parcial sem bens particulares e separação obrigatória de bens, por força de lei (CC, art. 1.829, I), nota-se que, nos demais regimes de bens (comunhão parcial com bens particulares - que é o caso do exercício do Exame da OAB-, participação final nos aquestos, separação convencional de bens e nos regimes escolhidos pela livre vontade das partes, com esteio na autonomia privada, haverá concorrência hereditária com os descendentes.

Não esgotando o estudo e lembrando que cada caso deve ser estudado com afinco e que a consulta ao advogado de sua confiança é indispensável termino este artigo.

Um forte abraço.

Ana Paula Domingues Garcia

OAB/PR 83.786