Atualmente, um dos grandes temas de Direito Tributário para empresas, consiste sobre a aplicação ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Referida discussão iniciou-se com a análise do conceito de receita bruta indicado pelo §1º do artigo 3º da Lei 9.718/1998, em comparação com 02 entendimentos do Supremo Tribunal Federal:

- 18 de maio de 2005: Declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.718/1998; e

- 02 de outubro de 2017: Declaração de impossibilidade da aplicação do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Melhor explicando, desde 1998, com a promulgação da Lei nº 9.718, a base de cálculo do PIS e COFINS passou a considerar o conceito de receita bruta definido pelo §1º do artigo 3º da referida lei, qual seja “a totalidade de receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”.

Referido conceito possibilitou a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS para as empresas.

Contudo, em 18 de maio de 2005, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar em Plenário o Recurso Extraordinário nº 346.084-6, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, publicado em 01/09/2006, declarou inconstitucional referido artigo e com a edição da Lei nº 11.941/2009 o dispositivo restou revogado.

Assim, iniciou-se a discussão sobre a possibilidade ou não de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

A discussão foi sanada em 02 de outubro de 2017, quando restou publicada decisão do Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 69, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, fixando entendimento de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.

Fato é que desde a Lei nº 9.718/1998, a Receita Federal vem aplicando o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e, portanto, diversas empresas verificaram o pagamento a mais do quanto realmente devido a título de PIS e COFINS.

Essa situação desencadeou diversas ações de empresas contra a Receita Federal, requerendo a restituição dos valores pagos indevidamente (repetição de indébito), bem como a declaração de inexigibilidade de cobranças do PIS e COFINS que incluírem em sua base de cálculo o ICMS.

De fato, as empresas vêm obtendo êxito em suas ações no Poder Judiciário, visto que o entendimento já se tornou pacífico pelo Supremo Tribunal Federal, aguardando apenas a modulação dos efeitos da decisão, em razão de embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública.