1. INTRODUÇÃO

 

O direito de família tem uma abrangência que sempre gira em torno da entidade familiar, sendo de grande importância a regulamentação de qualquer modalidade de família para que a mesma tenha os direitos cumpridos. O tema traz o que há de proteção feita pela legislação e pelos entendimentos jurisprudenciais nas entidades de família, em que essas não estando regulamentadas pela Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, buscará um entendimento na jurisprudência.

O tema abordará uma importância significativa, na qual se dá a busca de direitos para as minorias, como é o caso das uniões homoafetivas, sendo atualmente de grande relevância o relato sobre essa entidade familiar a ser abordada. Ao passo que a sociedade avança, o direito deve acompanhar esse progresso e se habituar para que nenhum direito seja ultrapassado.

Todos esses aspectos serão abordados através da análise da constituição federal de 1988 e das leis que regulamentam o direito de família, e dando também a devida importância do entendimento jurisprudencial relacionado à entidade familiar.

Logo a essência do tema consta a entidade familiar homoafetiva que teve um avanço após o julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n°4277 em 2011, e a repercussão formada em torno dos direitos adquiridos, no qual se teve com Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) n°175 no ano de 2013, fazendo desde então um elo entre as famílias tradicionais que decorreram por diversos anos, e as famílias atuais que a doutrina as nomeiam como entidade familiar contemporânea.

Fazendo com que o tema seja percorrido pela conceituação da entidade familiar na legislação, abordando também todo o amparo que foi dado pela ADI n°4277 com sua repercussão, e percebendo como a entidade familiar homoafetiva é vista na atualidade.

 

2. CONCEITUAÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR NA CONSTITUIÇÃO E NO CÓDIGO CIVIL

 

O direito de família comtemplado na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, traz uma abrangência no conceito a fim de que a entidade familiar enquadre uma maior classificação de famílias que é apresentada de várias formas, sedo afirmado assim por Flávio Tartuce, que resguarda os novos temas da entidade familiar, (TARTUCE, 2017, p.23):

 

 Conceito de Direito de Família: ramo do Direito Civil que tem como conteúdo o estudo dos seguintes institutos jurídicos: casamento, união estável, relações de parentesco, filiação, reconhecimento de filhos, alimentos, bem de família, tutela, curatela e guarda. Acrescente-se o atual tema das novas famílias. (Grifos meus).

 

Uma vez que o legislador avança para tentar acompanhar o âmbito social, a família vem criando uma definição diferente daquela que foi formulada historicamente, podendo ser citado o código civil de 1916 que define a família com um âmbito patriarcal e consagrava a entidade familiar apenas pelo casamento, segundo Carlos Roberto Gonçalves ao argumentar sobre a evolução do direito de família a respeito da formação da entidade familiar, (GONÇALVES, 2012, p.32-33):

 

O código civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, como foi dito, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificado tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. Nessa linha, a família socioafetiva vem sendo priorizada em nossa doutrina e jurisprudência.

 

Não só houve evolução no sentido da relação familiar, mas também foi criado vários tipos de entidade familiar que se definem de diversas maneiras, o que era entendido como entidade familiar antes da constituição de 1988, a partir desse marco se teve um novo âmbito conceitual e enquadrou outras entidades de família no ordenamento jurídico e garantiu os mesmos direitos, segundo afirma Paulo Lôbo, “em todas as situações a Constituição e a legislação infraconstitucional tratam a família, direta ou indiretamente, como peculiar sujeito de direitos (ou deveres) [...]” (LÔBO, 2012, p.18).

A medida que foi constatando a evolução do direito de família, o legislador após a constituição de 1988 percebeu que a norma aplicada no código civil de 1916 não era o bastante para definir uma realidade que avançou no âmbito desse direito, o que formulava de início a entidade familiar como formação mediante casamento, foi necessário criar outros meios de formar essa entidade após a constituição federal. “O código civil de 1916 proclamava no art. 229, que o principal efeito do casamento é a criação da família legitima. ” (GONÇALVES, 2012, p.28). Ao perceber essa visão ultrapassada a carta magna dava um novo parecer à formação de entidade familiar, (GONÇALVES, 2012, p.33):

 

A constituição federal de 1988 absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução do direito de família, a partir de três eixos básicos. Assim o art.226 afirma que a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição[...].

 

Já que trouxe diversas mudanças na constituição federal 1988 em relação ao direito de família, a entidade familiar teve que ser formulada no seu código de origem, no qual o código civil de 1916 já considerado ultrapassado em diversos diretos, percebeu o legislador a necessidade de uma nova legislação infraconstitucional, entrando em vigor o código civil de 2002, trazendo assim a amplitude da entidade familiar. Seguindo a carta magna brasileira é visível os direitos expostos, (BRASIL, 1988):

 

Art. 226. A família, base da sociedade tem especialmente proteção do estado[...]. §3°para efeito da proteção do estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. §4°entende-se, também, como entidade familiar comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. §5°os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

 

Conforme a CF/88 apresenta as relações familiares que formam a entidade e acrescenta uma maior abrangência no conceito familiar, seguindo o entendimento de Maria Berenice, “raras vezes uma constituição consegue produzir tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como fez a atual constituição federal”, (DIAS, 2007, P.38-39). De modo que a doutrina trouxe vários institutos para classificar a entidade familiar, tanto que foi reformulado a classificação que é amparada pela constituição, no que se trata a união estável e também a denominada no art.226, §4°, sendo essa classificada pela doutrina de entidade familiar monoparental, ficando assim diversos núcleos de entidade familiar a cargo da própria doutrina classificar, podendo atribuir uma caraterística exemplificativa.

Ao passo que o texto constitucional e o próprio código civil de 2002 inovou na abrangência de entidade familiar, ainda ficou ausente uma relação que também forma família, que foi de certo modo ignorada pelo legislador ao que cabe a entidade familiar homoafetiva, o exemplo disso foi exposto no texto constitucional e também na legislação infraconstitucional, em que o art.1514 do Código Civil assegura, “0 casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal e o juiz os declara casados” (BRASIL, 2002b), ainda não distante na legislação, contempla o Art. 1.723, “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. (BRASIL, 2002b). Podendo denominar os avanços importantes na legislação, mas que ainda foi apresentada com pontos ultrapassados.

Portanto a Carta Magna e o Código Civil de 2002, não respaldaram o a entidade familiar homoafetiva deixando assim nessa época de reconhecer direitos já explícitos que a sociedade necessitava, (NOVELINO, 2014, p.1054-1055):

 

Para fins de proteção constitucional, foram consagradas três espécies de entidade familiar: I) família matrimonial, cuja origem é a união formalizada por meio do casamento civil ou religioso (CF, 226, §§1° ao 2°); II) família informal quando a entidade familiar é formada a partir da união estável (CF, art. 226, §3°); e, III) família monoparental, quando formado pelo pai ou pela mãe e seus descendentes (CF, art.226, §4°). No que se refere a família informal, para efeito da proteção do estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua convenção em casamento (CF, art. 226, §3°). A possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo chegou a ser debatida durante a Assembleia Constituinte de 1987/88, tendo prevalecido a versão que restringia essa hipótese apenas para uniões heterossexuais, conforme ficou expresso na redação final do dispositivo. No âmbito infraconstitucional, o legislador ordinário reproduziu a disposição constitucional em relação a este aspecto ao estabelecer, no Código Civil, que “ é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurado no convívio público e duradouro e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

 

Assim o legislador mesmo percebendo a necessidade de avançar em relação a entidade familiar homoafetiva, não prosseguiu com o direito que realmente necessitava para a concretização na seara do direito de família. Sendo assim restringido o reconhecimento dessa entidade familiar mesmo já estando formada socialmente, não foi protegida pelo estado por diversos anos.

 

3. REPERCUSSÃO DA ADI 4277 SOBRE O CONCEITO DE FAMÍLIA

 

As dificuldades que se tinham quando se buscava efetivar a união homoafetiva, fizeram com que as minorias interessadas recorressem a iniciativa do judiciário, sendo proposto a devida ação por essas minorias representadas pela Procuradoria Geral da República e o governo do Rio de Janeiro.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277, teve um marco muito importante sobre uma nova entidade familiar que passou a ser formada pelo julgamento que ocorreu no 4 de maio de 2011, na qual foi reconhecida e protegida pelo estado, a (ADI) 4277 teve também o julgamento conjunto com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em que se discute a equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo. (NOVELINO, 2014, p.1055):

 

Diante das dificuldades em debate o tema na esfera pública, as minorias diretamente interessadas acabaram recorrendo ao poder judiciário como objetivo de serem asseguradas, às uniões homoafetivas, as mesmas regras e consequências jurídicas atribuídas às uniões estáveis.

 

Buscando o foco sobre o direito em ralação a entidade familiar homoafetiva, criou-se nas últimas décadas, a plenitude das orientações sexuais e desde então já formavam a família mesmo não sendo salvaguardada pelo Lei, deu-se a necessidade da busca pelo direito, pois o preconceito era o que prevalecia, contemplado Barroso, pode-se argumenta que “No Brasil e no mundo, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contínuas e duradoras, caraterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum”, (Barroso, 2014, P.423).

Tendo-se a entidade familiar homoafetiva como um acontecimento que pode surgir de diversas maneiras, não importa qual seja, o que deve ser definido para tal é o fator de vida que se busca, independentemente da família que será formada, e também independentemente da norma jurídica que venha assegurar. “Deve-se destacar, ademais, que o homossexualismo e as suas afetivas entre pessoas do mesmo sexo que dele decorrem, não viola qualquer norma jurídica, nem é capaz por se só, de afetar a vida de terceiros”, (Barroso, 2014, P.424).

Para que a nossa sociedade seja defina como democrática, deve ser aceito qualquer tipo de escolha, tanto o que trata de política como de união afetiva, o Brasil é denominado um País democrático, não tendo algo que venham a restringir uma escolha pessoal. (Barroso, 2014, P.424):

 

[...] no reconhecimento de que o papel do estado e do direito, em uma sociedade democrática, é de assegurar o desenvolvimento da pessoalidade de todos os indivíduos, permite que cada um realize os seus projetos pessoas lícitos. O poder público não pode e nem deve praticar ou chancelar o preconceito e discriminação, cabendo-lhe, ao revés, enfrentá-los com firmeza, promovendo apoio e segurança para os grupos vulneráveis. Às instituições políticas e jurídicas toca a missão de acolher e não rejeitar aqueles que são vítimas de preconceito e intolerância.   

 

Ao fundamentar o acontecimento social e as possibilidades de conhecimento homoafetivo no núcleo familiar, a (ADI) teve um fundamento jurídico que apontou todos os direitos que eram violados pelo não conhecimento dessa entidade familiar, segundo Barroso, a ação foi proposta se acentuando sobre duas teses centrais, (Barroso, 2014, p.424-425):

 

A primeira tese é a de que um conjunto de princípios constitucionais impõe a inclusão das uniões homoafetivas no regime jurídico da união estável por se tratar de uma espécie em relação ao gênero. A segunda tese é a de que, ainda quando não fosse uma consequência imediata do texto constitucional, a equiparação de regimes jurídicos decorreria de uma regra de hermenêutica: na lacuna da lei, deve-se integrar a ordem jurídica mediante o emprego da analogia.

 

Buscou-se tanto nos princípios constitucionais como nos princípios humanos o amparo para que se conseguisse um respaldo de proteção, vindo a basear em tais como princípio da igualdade, princípio da liberdade, princípio da dignidade da pessoa humana e princípio da segurança jurídica.  Podendo ser definido o tema sobre tudo o que retrata a afinidade, não apenas a mera sexualidade ou interesse econômico, isso é o que define Barroso.

 

3.1. Princípio da dignidade da pessoa humana

 

Ao ingressar nos princípios, por ventura percebe-se de início que a Dignidade da pessoa humana deve ser abordado com relação ao tema, sendo como o primórdio que abrange todos os princípios cabíveis no viés da entidade familiar homoafetiva, salienta nos princípios fundamentais da CF/88 que tem como destaque a dignidade da pessoa humana, é o que consta a carta magna, (BRASIL, 1988):

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. (Grifo meu).

 

O princípio da dignidade da pessoa humana abrange todo o núcleo constitucional de garantias, na qual a violação do mesmo, atinge todo o acervo da constituição, Dias argumenta que, (DIAS, 2007, p.59):

 

A dignidade da pessoa humana é o princípio maior, fundante do estado democrático de direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da constituição federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. [...] é o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios étnicos. (Grifo dele).

 

Levando em consideração a argumentação de diversos doutrinadores sobre o tema, ainda prossegue o destaque do princípio da dignidade da pessoa humana, os pontos dos diversos princípios têm uma explanação ligada diretamente a dignidade, assim procede com a liberdade e a igualdade. Ao ponto de vista de Paulo Lôbo, “A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade”, (LÔBO, 2012, p.60).

O princípio ainda em apreço como pode-se denominar como o mais relevante em relação ao tema e levando em consideração a comparação feita por doutrinadores, denominando ainda por Barroso na sua argumentação, define que o não reconhecimento da união homoafetiva gera uma violação de dois núcleos na dignidade humana, (Barroso, 2014, p.436-437):

 

É impossível deixar de reconhecer que a questão aqui tratada envolve uma reflexão acerca da dignidade da pessoa humana. Entre as múltiplas possibilidades de sentido da ideia de dignidade, duas delas são reconhecidas pelo conhecimento convencional: i) ninguém pode ser tratado como meio, devendo cada indivíduo ser considerado sempre como fim em si mesmo; e ii) todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoáveis, são dignos de igual respeito e consideração, são merecedores de igualdade “reconhecimento”.

 

A entidade familiar encontrada no direito de família é definida por Gonçalves como o direto mais humano de todos. Se enquadrar todo o aspecto e histórico e ideológico, esse direito não respaldou a homoafetividade familiar, sendo assim, veio a violar o princípio da dignidade humana, como caracteriza Novelino que o devido princípio é absoluto, ele determina, “a dignidade, em si, não é um direito, mas uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de sua origem, sexo, idade, condições sociais, ou qualquer outro requisito” (NOVELINO, 2014, p.362).

A princípio analisado, por sua enorme abrangência em todos os âmbitos do direto, finaliza com a relação do mesmo à entidade familiar homofetiva, Giorges nas palavras define, (GIORGIS, 2002, p. 244):

 

A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso 3º, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.

 

Ainda relata sobre o tema a argumentação da Ministra do STF Ellen Gracie que fazendo parte do julgamento afirma, "O Supremo restitui [aos homossexuais] o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restaura a sua dignidade, afirma a sua identidade e restaura a sua liberdade."

Ao se basear no princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se amparar todos os princípios relacionados ao tema, pois serve como estrutura para o elo entre os princípios constitucionais e a entidade familiar homoafetiva no direito de família.

 

3.2. Princípio da igualdade

 

O direito a igualdade sempre foi uma luta para todas as minorias, havendo a necessidade de se buscar uma proteção jurídica, pois o estado nos primórdios não considerada e também não garantia direitos iguais para todos, podendo ser citado por exemplo, a busca pela igualdade racial e igualdade de gênero.

O nosso ordenamento jurídico, principalmente a Carta Magna, é o maior exemplo que se pode dar ao direito à igualdade, o respaldo à igualdade é garantido como um direito fundamental de destaque, desde o caput do art. 5° e posteriores incisos que decorrem dos direitos fundamentais, dando ensejo ao princípio da igualdade, (BRASIL, 1988):

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. [...] (Grifos meus).

 

Ao relacionar o direito à igualdade com a formação da entidade familiar homoafetiva, pode-se perceber que mesmo sem o regulamento legal, qualquer restrição se tornaria inconstitucional, violando assim um direito fundamental, indo adiante deve-se perceber que o direto à igualdade é dividido em duas vertentes, I) igual formal, II) igualdade material. Percebe-se que as minorias necessitam de igualdade não igual a todos, mas uma igualdade restrita, como denomina Rui Barbosa: “tratar a iguais com desigualdade ou desiguais com igualdade, não é real, mas flagrante desigualdade”. A doutrina ao tratar do direito a igualdade no direito de família, Dias argumenta que, “ Em respeito ao princípio da igualdade é livre a decisão do casal sobre o planejamento familiar” (DIAS, 2007, p.62).

O princípio da igualdade por sua imensa importância foi um dos argumentos dados pelo Ministro do STF Celso de melo na votação da (ADI), “É arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, exclua, discrimine ou fomente a intolerância, estimule o desrespeito e a desigualdade e as pessoas em razão de sua orientação sexual”.

Ao concluir o princípio da igualdade na relação homoafetiva vale apresentar as palavras de Boaventura, afirmando que, “As pessoas e os grupos sociais têm o direito de ser iguais quando a diferença as inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza”. (SANTOS, 2001, p.38).

Abordando os princípios que amparam o direito de família quando retrata sobre a entidade familiar, não distante há o princípio da liberdade que vincula todo o conceito da opção dessa modalidade de família.

 

3.3. Princípio da liberdade

 

Abordando os princípios que amparam o direito de família quando retrata sobre a entidade familiar, não distante há o princípio da liberdade que vincula todo o conceito da opção dessa modalidade de família. Já sendo abordado, a democracia que o Brasil apresenta como regime de direito, não haveria sustentação sem o direito à liberdade.

A constituição federal de 1988, garante uma liberdade ampla, na qual pode-se entender como a livre escolha para formar uma entidade família nos moldes que se achar necessário, esse projeto de vida a ser formado apenas tendo como requisito a licitude da lei, essa licitude em nenhum momento é apresentada na carta magna como proibição da formação da família homoafetiva, é o que garante o artigo 5°, (BRASIL, 1988):

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei[...]. (Grifos meus).

 

O elo do princípio à liberdade e perceptível com outros direitos assegurados pela constituição, havendo essa ligação entre a autonomia privada e a intimidade de cada indivíduo, é o que conta também Paulo Lôbo, “Tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral”. (LÔBO, 2012, p.70).

O princípio da liberdade devidamente citado no julgamento da (ADI) por diversos ministros do STF, mas fazendo uso das palavras do relator na sua oralidade, vale destacar que Ayres Brito que argumenta, "A Constituição não obrigou nem proibiu o uso da sexualidade. Assim, é um direito subjetivo da pessoa humana, se perfilha ao lado das clássicas liberdades individuais".

Como breve síntese do princípio da liberdade segue as palavras de Barroso que ressalta tal princípio em suas argumentações concretas, (Barroso, 2014, p.434-435):

 

Do princípio da liberdade decorre a autonomia privada de casa um. Não reconhecer a um indivíduo a possibilidade de viver sua orientação sexual em todos os seus desdobramentos significa privá-lo de uma das dimensões que dão sentido a sua existência. Tal como assinalado, a exclusão das relações homoafetivas do regime da união estável não daria causa, simplesmente, a uma lacuna, a um espaço não regulado pelo direito. Esta seria, na verdade, uma forma comissiva de embaraçar o exercício da liberdade e o desenvolvimento da personalidade de um número expressivo de pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e dos seus afetos. Isto é: fazendo com que sejam menos livres para viver as suas escolhas.

 

De sorte ao uso de princípios que a própria constituição de 1988 designa, fez com que o indivíduo possa escolher a sua devida opção de formar sua entidade familiar, foi também o que se teve como resultado da ADI 4277 que concretizou esse direito familiar homoafetivo, consignado assim a decisão que foi tomada pelo plenário que o ministro relator Ayres Britto relatou, (BRASIL, 2011, p.1-2):

 

PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

 

Portanto fica reconhecida a entidade familiar homoafetiva, nesse sentido são aplicados direitos que se destinam as outras entidades familiares já amparadas na constituição de 1988 e no código civil de 2002.

 

4. A ENTIDADE FAMILIAR NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

 

A legislação brasileira ao se tratar do direito de família na constituição Federal de 1988 bem como no código civil de 2002, ambos trazem de forma explicita a entidade familiar, denominada pela doutrina como contemporânea. Paulo Lôbo em um tópico doutrinário próprio, definem as atuas entidades como: “perfil da família contemporânea”. (LÔBO, 2012, p.21).

Ainda que determine a legislação, há outras formas implícitas de entidades de família no âmbito social brasileiro, sendo necessário a regulamentação perante o poder judiciário, que pode ter como exemplo a entidade familiar homofetiva que foi resguardada pela ADI 4277.

Ao se tratar do direito de família e as entidades familiares explicitas na Constituição federal, podem ser destacadas: o casamento, a união estável e a família monoparental, (BRASIL, 1988):

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuito a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (Grifos meus).

 

 

As formas implícitas de entidade familiar se encontram no meio social e não na Carta Magna, mas a doutrina e jurisprudência dão as suas devidas importâncias e abrangem o tema no direito de família, a afetividade é um elo que dá um maior favorecimento.

Como podem ser classificadas: família homoafetiva, família anaparental, família reconstituída ou recomposta e a família unipessoal. Afirmando assim Silvio Baptista, “[...] A doutrina e a jurisprudência vêm aumentando o rol das modalidades de família, já sendo aceitas por alguns juristas outras formas, tais como a homoafetiva, a anaparental [...]” (BAPTISTA, 2014, p.24).

De todas as entidades familiares formadas e não mais importe do que as outras, a entidade familiar homoafetiva é o núcleo do tema, dando o destaque maior para os direitos adquiridos a partir da sua formação. Destaca-se também que após o julgamento da ADI 4277 que reconheceu a igualdade, liberdade e a dignidade da pessoa humana, muitos juízes ainda tomavam a decisão do STF apenas para reconhecer a união estável, e não amparavam o casamento, o exemplo em destaque foi o que aconteceu em Goiânia no ano de 2012 após a decisão da juíza Sirlei Martins da Costa, titular da 1ª Vara de Família e Sucessões, (COSTA, 2012):

 

Verifica-se que todas as formas de família têm especial proteção do Estado, sendo o casamento (família matrimonial) apenas uma das diversas formas de constituição de entidade familiar, ao lado da união estável, família monoparental, anaparental e união homoafetiva. Portanto, a legislação civil não permite chegar à conclusão de que o casamento entre pessoas do mesmo sexo seja permitido no Brasil, pois não se pode confundir as diversas formas de constituição familiar.

 

 Sendo necessário outro avanço ainda tomado pelo poder judiciário, podendo ser amparado pela resolução n°175, de 14 de maio de 2013, na qual se tem a conclusão que a decisão tomada não era aplicável apenas para o reconhecimento da união estável, pois o casamento se tonou um direito amparado para os casais homoafetivos, dispondo essa resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre a celebração de casamento cível, habilitação ou convenção de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo, segue a resolução n°175/2013, (BRASIL, 2013):

 

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo no 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013; CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo; CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário;

CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo; CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988; RESOLVE: Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis. Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. (Grifos meus).

 

Passando a ser obrigatório o reconhecimento da entidade familiar homoafetiva, tanto na união estável como no casamento, desde então o Poder Judiciário tomou diversas decisões que concretizaram o direito que sempre se buscou.

Independentemente da opção sexual, as pessoas ao fazerem a escolha de formar uma entidade familiar, por qualquer convicção que seja, como: razões próprias, por amor ou qualquer meio que busca a felicidade e a realização, nenhum ordenamento jurídico poderá deixar de amparar e regulamentar esses laços afetivos, pois a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade e a democracia são ferramentas essenciais para um país justo.

 

5. CONCLUSÃO

 

A análise desse artigo teve como finalidade abordar as entidades de família que a Constituição Federal, o Código Civil e a Jurisprudência asseguram para o cumprimento dos direitos como a liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Sendo o tema principal a formação da entidade familiar homoafetiva, trazendo assim a importância do Julgamento que o Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) n° 4277, na qual teve como reconhecida a união estável homoafetiva e posteriormente a resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) n°175 que regulou a permissão do casamento homoafetivo.

Tomando ainda como base as argumentações de Roberto Golçalves, quando compara as uniões homoafetivas com as heteroafetivas, relata que, “Assim sendo, as famílias formadas por pessoas homoafetivas não são menos dignas de proteção do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos”, (GONÇALVES, 2017, p. 31).

O tema se fez necessário a análise de princípios fundamentais e direitos fundamentais expostos na constituição, ao passo que a análise da jurisprudência teve uma enorme influência na formação do tema. Além da relevância para sociedade, é um assunto ainda que se tem discursões relacionadas ao mesmo.

Portanto ao englobar a legislação brasileira em decorrência dos avanços que teve a sociedade, a união homoafetiva através do seu reconhecimento só demonstrou a concretização de vários preceitos da constituição federal de 2018. Por muitas vezes ainda se tem o preconceito que sempre tentar se impor acima de direitos, mas a busca por estes sempre anulará aqueles. E por meio da legislação que se concretiza direitos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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