Por Israel da Silva Filho[1]

Em uma interessante renovação legislativa, a lei 11.698 de 2008, alterou as regras atinentes à "Proteção da Pessoa dos Filhos" contidas nos artigos 1.583 e 1.584do Código Civil de 2002 e trouxe disposições importantes a propósito do tema. Em 2014 o tema sofreu novas alterações legislativas trazidas pela Lei 13.058, denominada por alguns como Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória.

A legislação brasileira prevê dois tipos de regime de guarda, unilateral ou compartilhada.

A luz do parágrafo 1º do artigo 1.583 do Código Civil, observa-se: (l) guarda unilateral é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. Isto porque se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade, como um tio mais próximo; (ll) por guarda compartilhada entende-se a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Um aspecto bastante criticado da Lei 13.058/2014 é a sua compulsoriedade. Segundo o § 2º do art. 1.584, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Hoje, a guarda compartilhada deve ser priorizada pelo poder judiciário, conforme a referida lei. Assim, a responsabilidade para promover o desenvolvimento pleno da criança deve ser negociada entre os pais pois ambos são dotados de direitos e deveres.

Ao contrário da realidade atual, antes das alterações legislativas, o regime de guarda unilateral era o mais aplicado pelo judiciário brasileiro. Neste tipo de guarda (unilateral), o filho mora com um dos genitores, sendo este o principal responsável por tomar as decisões sobre a sua criação, restando ao outro genitor, o direito de supervisionar a criação do filho, de ter suas visitas regulamentadas pelo juiz, além de ter que pagar pensão alimentícia.

A guarda compartilhada é a regra. Entretanto, a simples mudança ocorrida na legislação, por si só, não altera as sentenças proferidas na vigência das regras anteriores. As sentenças que concederam a guarda unilateral permanecem com toda sua força, até que, a requerimento de um interessado, o juiz a modifique. Portanto quem pretender, a luz das novas regras, fazer a mudança de guarda para um dos dois regimes, precisa requerer judicialmente através de um advogado que vai manejar o instrumento adequado para a satisfação de seu cliente.

Nos ensinamentos de César Fiúza (2008, p.987) temos que "a guarda, em termos genéricos, é o lado material do poder familiar; é a relação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres para ambas as partes".

Observa-se que o instituto da guarda está diretamente ligado ao complexo de deveres e direitos decorrentes do exercício do poder familiar. Porém, a este não se limita, haja vista os casos em que o poder parental é destituído e a guarda dos filhos menores é concedida a terceiros.

É verdade que através da guarda compartilhada temos:

a) A guarda compartilhada passa a ser regra e a guarda unilateral será exceção;

b) O juiz, analisando cada caso concreto é quem vai definir a forma mais adequada de guarda. A primeira opção é dividir a guarda dos menores;

c) Guarda compartilhada não se confunde com convivência alternativa. Ex. Um dos genitores não tem a custódia física e exerce o direito de visitar a criança com alternância de fins de semana;

d) A criança só será ouvida em casos excepcionais;

e) É possível a revisão do regime atual, deve ser alterado por um juiz para ter validade. O processo pode ser litigioso ou amigável;

São notórios os benefícios auferidos pelo modelo de guarda compartilhada: os filhos, apesar de sentirem os efeitos da ruptura conjugal dos pais, se sentem menos ameaçados de abandono por parte do genitor visitante, pois este, ao compartilhar da guarda, se faz mais presente na rotina da vida dos filhos. Entretanto, cada caso deve ser cuidadosamente avaliado pois nem sempre os resultados, frutos da força normativa, são desejados.

BILBILGRAFIA

Perguntas e respostas sobre novas regras para guarda compartilhada. Disponível em: http://g1.globo.com/política/noticia/2014/12/perguntaserespostas-sobre-novas-regras-para-guarda-co.... (Acesso em: 04/01/2017).

DE PLÁCIDO E SILVA. Dicionário Jurídico, 24. Ed.Rio de janeiro: Forense, 2004.

FIÚZA, César - Direito Civil - Curso Completo, 12ª ed. Belo horizonte - Del Rey – 2008.

MIRANDA, Pontes de - Tratado de Direito Privado - Parte Especial", Ed. RT, São Paulo, 4ª ed., 2ª t., 1983, t. VIII, p. 94).


[1] Dr. Israel da S. Filho é advogado militante em São Paulo, Especialista em Direito Civil e Processo pela EPD- Escola Paulista de Direito, membro da Comissão de Direito Processual Civil e Direito do Trabalho da OAB Santo Amaro (e-mail: israaell.silva@gmail.com).