Olá pessoal, hoje vou falar sobre tema que eu considero muito delicado e ao mesmo tempo de extrema importância que, inclusive, trás muitas dúvidas à quem já passou por esta situação, que é o Erro médico.

Particularmente espero que isso jamais venha acontecer com você e um familiar seu, mas caso ocorra saberá como agir, como conduzir a situação.

Primeiramente eu faço uma crítica ao termo erro médico e vou explicar o porque.

Acontece que, quando utilizamos essa expressão erro médico, acabamos por restringir demais a conduta à atuação de um único profissional, que é o de medicina. Isso é perfeitamente justificável, afinal de contas é esse profissional que está diretamente prestando os cuidados iniciais ao paciente, quando este entra no pronto socorro. É ele quem solicita os exames, prescreve as medicações, orienta quanto à necessidade de internação, cirurgias e etc. Como também nos procedimentos eletivos (aqueles procedimentos cirúrgicos, onde o paciente passa em consulta e ele pede exames pré-operatórios e tudo mais), realizando o procedimento intra e pós-operatório, prescrevendo as condutas médicas e medicamentos na internação até a alta hospitalar. Por isso é compreensível que a responsabilidade recaia sobre ele.

Porém eu prefiro a expressão erro hospitalar, porque apesar de haver o profissional de medicina, por trás dele existem diversos atores que trabalham de forma conjunta para garantir a integridade e recuperação do paciente, essa equipe multiprofissional é composta por fisioterapeutas, anestesistas, fonoaudiólogos, equipe de enfermagem composta por enfermeiros, técnicos e auxiliares, o pessoal da limpeza e serviços gerais, todos indispensáveis nesse ambiente, os quais suas condutas também podem acarretar algum dano ao paciente.

Será comum no decorrer da matéria vocês me verem mencionar ora o termo “erro médico” ora “erro hospitalar”, como sendo palavras sinônimas, mas isso é somente para efeitos didáticos, pois conforme já dito anteriormente eu considero haver uma diferença restritiva entre os termos.

Feito essas considerações iniciais, eu trago apenas como curiosidade e a nível de informação uma reportagem da globo, realizada a alguns dias que falava exatamente sobre esse tema erro médico. A reportagem mostrava uma pesquisa que foi realizada, onde constatava o aumento no número de casos de erro médico e trazia como causa do aumento, de forma crítica, a má qualidade do ensino das faculdades de medicina no país. Eu acredito que não podemos somente considerar a má qualidade do curso de medicina como causa de aumento, afinal, como expliquei anteriormente, existem diversos outros atores que estão envolvidos no cuidado do paciente.

Finalmente falando sobre o tema propriamente dito, eu vou tentar trazer de forma clara e objetiva a matéria, de modo que você entenda, sem ter que me aprofundar em terminologias ou juridiques. Para isso trarei exemplos práticos do nosso dia-a-dia.

É um pouco complicado e até complexo explicar esse tema, pois muitas vezes é preciso analisar caso a caso, uma vez que, a depender da conduta poderão existir espécies diferentes de responsabilidades.

No primeiro caso, vamos supor que o cidadão chegue ao pronto socorro com seu familiar precisando de um atendimento de urgência ou de emergência. Aí esse cidadão faz a ficha de atendimento do seu familiar, que fica ali aguardando esse atendimento por 2, 3 horas, porém esse atendimento não acontece e ele vem a falecer.

Essa conduta, de não atendimento, ocasionou o surgimento de um ato, que no direito damos o nome de ilícito (que foi a morte do familiar), que é a infração de um dever preexistente, de um dever imposto pela sociedade e que deve ser observado por todos.

Esse ato ilícito puxa para si a atuação de duas áreas do direito, pois haverá responsabilidade justamente nessas duas áreas, nesse caso: uma de natureza criminal e outra de natureza civil. É por isso que muitas vezes assistimos nos noticiários da TV familiares que perderam seus entes se dirigir à delegacia e abrir um  Boletim de Ocorrência por suposto delito de Omissão de Socorro. O delegado de plantão ou titular, portanto vai enquadrar a conduta como delito de Omissão de Socorro, que está previsto no art. 135 do Código Penal, justamente pelo fato dos envolvidos deixarem de prestar assistência à pessoa em grave e iminente perigo.

A Omissão de Socorro é um crime omissivo próprio, isso quer dizer que a pessoa tinha o dever de agir e não agiu. Porém no caso de profissionais da área da saúde, e principalmente dentro da unidade hospitalar no caso do nosso exemplo, o crime se torna omissivo impróprio, porque além do dever de agir, aqueles funcionários também tem o dever de evitar o resultado morte.

O crime de Omissão de Socorro, previsto no art. 135, do CP, tem pena de detenção de 1 a 6 meses, ou multa. Caso a omissão tenha como consequência uma lesão corporal de natureza grave a pena será aumentada de metade e no caso do exemplo, com o resultado morte, a pena é triplicada.

Após tomar conhecimento do caso, instaurar o inquérito policial e realizar todas as diligências necessárias, o delegado enviará essa documentação o para o Ministério Público, a quem cabe oferecer denúncia (art. 100, § 1º do CP e art. 24, do CPP), solicitar novas diligências (art. 16, do CPP) ou pedir o arquivamento do inquérito policial (art. 28 do CPP). Caso seja oferecida a denúncia pelo Ministério Público e deferida pelo juízo criminal, haverá início o processo criminal. Entretanto é possível que paralelamente o familiar da vítima entre com uma ação indenizatória na esfera cível, podendo essa ação ficar suspensa até a conclusão daquela (do âmbito criminal), a depender de quem ele coloque como réu na esfera cível.

Vamos agora para outra situação, suponhamos que a cidadã esteja grávida e durante esse período faça todo o pré-natal com determinado médico de seu plano, o mesmo faz todo o acompanhamento da paciente, pede exames, relatório de anestesia e marca um parto Cesária, lá mesmo no hospital que ele trabalha. No dia do parto, o médico então faz a incisão cirúrgica e por alguma razão venha a transfixar a bexiga da parturiente, a mãe da criança que provavelmente poderia ter alta em 3 a 4 dias, acaba por ficar mais tempo que o previsto ou até mesmo precisando parar numa UTI, a criança por sua vez vai para casa e fica aos cuidados dos familiares. Ou diferente, vamos supor que deu tudo certo durante o parto, mas na hora de passar a mãe da maca para a cama, ela caia e vem a fraturar um membro ou, não era para ela levantar antes do tempo e por alguma razão a técnica de enfermagem a fez levantar e rompeu os pontos. Nesses casos não ocorram o resultado morte, mas ocorram lesões que podemos até considera-las graves.

Qual a diferença em relação ao primeiro caso, além de não haver o resultado morte?

Pois bem nesses casos, não haverá responsabilização na esfera penal, mas haverá responsabilidade civil, aliás muitas entidades também fazem uma apuração administrativa, através de comissão de ética médica, a fim de apurar a conduta dos colegas e das equipes envolvidas.

Tudo bem, mas como eu sei que aconteceu um erro hospitalar, o que eu devo fazer pra poder entrar com uma ação indenizatória contra esse possível erro? Ahhh mas não foi comigo foi com o meu familiar e ele está impossibilitado de fazer alguma coisa como eu devo agir?

Pois bem, é justamente para essas perguntas que eu fiz esse material.

Em todos esses casos é de extrema importância que você busque requerer o prontuário médico, seja você o titular ou responsável pelo titular do prontuário, pois é nesse documento que estará toda a vida hospitalar da pessoa. A resolução CFM nº 2.217, de setembro de 2018, estabelece em seu art. 88 a proibição do médico de negar ao paciente ou a seu representante legal, o acesso ao seu prontuário, quando solicitados. Já o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 72, enquadra como prática criminosa a conduta do prestador de serviço que impede ou dificulta o acesso do consumidor às informações relativas à sua pessoa. E por fim, também existe previsão na Lei nº 13.709, de agosto de 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), em seu art. 18, inciso II e § 3º, que fala sobre a requisição do acesso aos dados pelo titular ou representante legal, com prazo para entrega que pode ser de forma imediata ou dentro de 15 dias, contados da data do requerimento, o que, aliás, é mais comum.

De qualquer forma é através do prontuário médico que o médico auditor ou perito poderá verificar as possíveis causas ou condutas que levaram ao resultado danoso. É ali que estará descrito desde as consultas simples, até os procedimentos mais complexos: procedimentos realizados no momento da cirurgia, procedimentos realizado pela enfermagem, quais medicamentos foram administrados, vias, miligramas, nada pode deixar de ser anotado. Às vezes até um medicamento administrado por via errada pode ser um fator para representar um erro médico.

Constatado o prejuízo ao paciente estaremos diante da possibilidade de responsabilização, seja do profissional ou da entidade, pelo erro. E é, justamente, a partir daí que precisamos ter atenção contra quem iremos ajuizar a ação, pois alguns elementos da responsabilidade precisaram ser analisados.

Primeiro que se existiu lesão certamente ocorreu um ato ilícito, portanto existe responsabilidade civil e consequentemente o dever de indenizar, é isso que assegura o art. 186 do Código Civil, que trás:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Mas pra que eu preciso saber se esse ato ilícito foi decorrente de dolo ou culpa?

Vamos lá, a responsabilidade civil se divide em duas: a) responsabilidade objetiva ; e b) responsabilidade subjetiva.

A principal diferença entre esses dois tipos de responsabilidade consiste que na responsabilidade subjetiva o autor terá que demonstrar, de comprovar que o agente agiu ao menos com culpa, enquanto que na responsabilidade objetiva o agente responde independentemente de ter agido ou não com intenção de causar a lesão.

A culpa do médico é classificada em razão da sua natureza como extracontratual (art. 186, do CC) ou aquiliana (art. 927, do CC), ela é uma responsabilidade subjetiva, logo, pode ser reconhecida se comprovado a sua culpa, segundo o art. 186 do Código Civil, seja por ter cometido um ato negligente (agiu sem observar o dever de cautela) ou agido de modo imperito (não demonstrou habilidade, prática no seu ofício). Por conta disso ele poderá vir a ser responsabilizado, porém para isso acontecer é preciso à comprovação através dos dados coletados no prontuário médico.

Por outro lado, a responsabilidade civil da instituição hospitalar será  objetiva, isso quer dizer que se você entrar com uma ação indenizatória contra a instituição ela irá responder ainda que não haja culpa, por força do art. 933 e 942, parágrafo único do CC, nesse caso sequer se fala em culpa e sim na teoria do risco-proveito, pois a atividade realizada dentro do ambiente hospitalar pode trazer prejuízos a integridade e a vida de outrem. A instituição, portanto poderá ser responsabilizada pela conduta culposa classificada como “culpa in vigilando” (art. 932, III), porque decorre da falta de atenção com o procedimento do outro. Ainda assim, caso a instituição venha a perder a causa, terá direito de regresso contra o agente causador da lesão.

Diante dessa situação a vítima, ou seu representante legal, poderá pleitear, cumulativamente em alguns casos, o pagamento de indenização a nível de danos morais e materiais. Nesse último caso, compreendem o pagamento, o dano emergente e o lucro cessante, quer dizer, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima por conta de gastos com medicamentos ou profissionais de reabilitação, se for o caso, e o que ela deixou de ganhar, devido ao tempo que ficou afastada hospitalizada.