1. Introdução

Dentre as diversas inovações trazidas pelo novo Código Civil (lei nº 10.406 de 2002), merece importante destaque a modernização dos instrumentos legais relativos aos institutos da curatela e da tutela – Título IV, Capítulo I e II, do novo código de direito material - destinados ao resguardo e à preservação dos direitos das pessoas incapazes, matéria esta que ganha cada vez mais relevância no atual cenário do direito brasileiro centralizado no mega-princípio da dignidade da pessoa humana. Na mesma esteira deste processo de constitucionalização do nosso Direito, sobreveio então a institucionalização da pouco lembrada ferramenta da tomada de decisão apoiada, da qual serão brevemente abordados os seus principais aspectos no presente ensaio, de forma a explorar sua aplicabilidade no atual panorama legal.

  1. Origem e definição da tomada de decisão apoiada

Embora o Código Civil de 2002 tenha proporcionado importantes inovações acerca do instituto da curatela e da tutela, modernizando a instrumentalização dos direitos das pessoas incapazes, nota-se que foi a partir do ingresso do Estado Brasileiro à Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD), promulgada mediante o decreto nº 6.949 de 2009, que se iniciou um enfoque mais particularizado às pessoas portadoras de deficiência bem como a necessidade de tutela especial aos seus inteiresses e direitos. Com a promulgação da convenção internacional dos direitos das pessoas com deficiência, originada no ano de 2007 em Nova York, o referido diploma internacional passou a gozar de força constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, asseverando a todas as pessoas deficientes atributos para o pleno e efetivo exercício de seus direitos, de modo a materializar o tratamento de igualdade, a conscientização, bem como proporcionar meios de acessibilidade ao ser humano deficiente.

No ano de 2015, após anos de influências decorrentes da inserção da referida convenção internacional ao ordenamento jurídico pátrio, instituía-se a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência sob nº 13.146 de 2015, também definida como o “Estatuto da Pessoa com Deficiência”, que passou a vigorar no início do ano de 2016. Conforme verifica-se do artigo 1º disposições do estatuto, extrai-se o seu principal objetivo normativo: “assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania”.

Com as diversas evoluções trazidas pela lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência, o Brasil ratificava seu compromisso à mega-valoração do princípio da dignidade da pessoa humana e, junto a este imenso progresso jurídico-social, passava-se a tutelar uma imensa gama de direitos supraindividuais. Dentre as diversas garantias estabelecidas, é que a pessoa com deficiência conquistou o direito ao pleito de tomada de decisão apoiada, nos termos do artigo 84, caput e §2º, do Estatuto. Ainda, nota-se que o legislador se preocupou em trazer junto à nova lei uma definição precisa do instituto de apoio de decisões das pessoas com deficiência, acrescendo, inclusive, novas disposições legais ao Código Civil de 2002, conforme se extrai dos seguintes dispositivos transcritos:

Estatuto da Pessoa com Deficiência (lei nº 13.146/2015)

Art. 116. O Título IV do Livro IV da Parte Especial da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo III:

“CAPÍTULO III

Da Tomada de Decisão Apoiada

Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. ”

Surge assim um novo modelo legal apto a materializar os direitos e exprimir a vontade do ser humano deficiente e/ou relativamente incapaz, mitigando a interdição radical dos atos da sua vida civil a qual, até então, poderia apenas ser promovida por meio dos processos de curatela ou tutela, modelos que implicavam em eminente substituição de vontade do representado. Neste sentido, embora o texto legal inserido ao artigo 1.783-A do Código Civil de 2002 já tenha se mostrado suficiente à definição da tomada de decisão apoiada, faz-se também pertinente complementar determinados pontos do seu conceito a partir dos ensinamentos da doutrina.

  1. Aspectos específicos do apoio de decisões

Segundo Joyceane Bezerra de Menezes1, independentemente das circunstâncias presentes em cada caso, mesmo que a necessidade de apoio ao deficiente se dê de forma mais intensa, “as preferências e o bem-estar da pessoa apoiada é que devem nortear as decisões praticadas em seu nome e não a perspectiva pessoal do curador”, perfazendo, portanto, a maior distinção a ser feita entre os institutos da tomada de decisão apoiada e da curatela. Sendo assim, é possível definir que a tomada de decisão apoiada, ao contrário dos sistemas legais tradicionais adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro, perfaz ferramenta mais apta viabilizar que a própria pessoa com deficiência projete sua vida com dignidade e independência, uma vez que observa a predominância da vontade decisória do apoiado quando da sua aplicação.

Enquanto a curatela consiste em medida de proteção de direitos da pessoa incapaz de natureza extraordinária mais invasiva, devendo perdurar pelo mínimo período de tempo possível, a tomada de decisão apoiada, por sua vez, implica em medida alternativa intermediária posicionada entre as pessoas absolutamente desprovidas de discernimento para práticas de atos civis perfeitos e aquelas que gozam de total aptidão para o exercício pleno e independente dos atos da vida civil. O apoio de decisão serve exclusivamente para determinado(s) ato(s) - os quais devem ser delimitados pelo próprio apoiado - não sendo direcionado todos os atos da vida civil da pessoa, vez que não detém natureza de interdição como ocorre no caso da curatela. Logo, no caso da decisão apoiada, não incorre transferência de poderes aos apoiadores eleitos, mas tão somente um pedido de ajuda para que o apoiado tome a melhor decisão concernente aos seus direitos e interesses, em caráter de proteção, cooperação e informação.

Ainda, com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (lei nº 13.146/2015), merece importante destaque as profundas alterações relativas às definições de incapacidade antes estabelecidas pelo novo Código Civil. Com as inovações legais trazidas, excluíram-se as disposições que estabeleciam a incapacidade absoluta atribuídas às pessoas que “por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”, assim como daquelas que “mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade” – vide incisos I e II do artigo 3º do Código Civil de 2002, hoje revogados.2

Já no que se refere às disposições atinentes à incapacidade relativa – sendo esta a hipótese de cabimento à aplicação da tomada de decisão apoiada – verifica-se que a lei nº 13.146/2015 se atentou em inserir na redação do Código Civil os ébrios habituais, os viciados em tóxico, assim como aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade – vide artigo 4º, incisos II e III, do Código Civil. Com a referida atualização legislativa, é possível verificar que a redação abandonou o conceito tradicional de incapacidade como condição inseparável do sujeito - seja qual fosse a sua limitação - passando a interpretá-la como condição potencialmente transitória, parcial e somente relativa a determinados atos ou circunstâncias da vontade da pessoa, fortalecendo o intento de resguardar, na medida do possível, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais pela pessoa com deficiência em condições de igualdade.

Em suma, conclui-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência, na qualidade de instrumento de inclusão jurídico-social e garantidor de tratamento digno da pessoa humana, atribui legitimidade de ingressar com procedimento de tomada de decisão apoiada àquela pessoa que, em virtude de deficiência intelectual, física ou mental, permanente ou transitória, mesmo que não condiga necessariamente em uma condição patológica, não se encontre apta a exprimir sua vontade e opte por um auxílio adicional de apoiadores para a materialização de um ato de sua vontade.

  1. Aspectos processuais importantes da tomada de decisão apoiada

Segundo a definição trazida pelo Conselho Nacional do Ministério Púbico3, é possível tratar a ação de tomada de decisão apoiada como “um processo judicial criado pela Lei Brasileira de Inclusão para garantir apoio à pessoa com deficiência em suas decisões sobre atos da vida civil e assim ter os dados e informações necessários para o pleno exercício de seus direitos. É um processo autônomo, com rito próprio, no qual a própria pessoa com deficiência indica os apoiadores de sua confiança a serem nomeados pelo juiz”. Assim, conforme se ratifica através da redação legal competente4, bem como através das premissas desenvolvidas no presente ensaio, tem-se que é a partir do processo da tomada de decisão apoiada que a parte legítima – compreendido neste conceito a pessoa que, por causa transitória ou permanente, não puder exprimir sua vontade de forma plena – elege dois apoiadores os quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio sobre determinados atos da vida civil.

No que tange à judicialização do referido procedimento, por sua vez, verifica-se que o estatuto da pessoa com deficiência se dedicou em estruturar o procedimento em rito especial, nos termos do artigo 1.783-A e seguintes do Código Civil de 2002, ora acrescidos pela nova lei. Por outro lado, vê-se que o Código de Processo Civil acabou por não ser alvo direto das inovações oriundas da nova legislação, não havendo disposições relativas a qualquer procedimento do apoio de decisão. O ajuizamento da demanda é de caráter personalíssimo, onde somente a pessoa com determinada deficiência gozará de legitimidade para sua distribuição, diferentemente do que ocorre na tutela ou curatela, nestes onde o pupilo ou interditado participam no polo passivo da ação judicial, em observância ao rol taxativo dos sujeitos passivos dos artigos 1.728 e 1.767 do Código Civil.

Do processo participará, obrigatoriamente, o Juiz junto a uma equipe multidisciplinar – compreendendo aqui profissionais da psicologia, assistentes sociais, médicos, entre outros -, o Ministério Público e os apoiadores respectivamente nomeados. O magistrado deterá figura integrativo-administrativa, visando amplificar a tutela dos direitos do demandante, enquanto o Ministério Público se restringirá a atuação de custos legis, vez que o pedido judicial recairá sobre potenciais questões de direitos indisponíveis. Os apoiadores, por sua vez, assinam termos de compromisso por prazo de vigência determinado perante o Juízo competente, passando a exercer deveres de proteção, cooperação e informação em favor do apoiado, de forma a ficarem obrigados a prestação de contas em favor do apoiado, conforme previsão legal do artigo 1.783-A, §11, do Código Civil. Ainda, na hipótese de descumprimento de deveres judicialmente assumidos, práticas de negligências ou em caso de indução indevida da pessoa apoiada, poderão os apoiadores serem denunciados ao Juízo da causa, podendo ser-lhes aplicada destituição do cargo nomeado, sem prejuízo a eventuais responsabilizações legais.

Consiste em elemento imprescindível que a petição inicial determine precisamente as limitações do apoio aos eventuais nomeados e, havendo a procedência do pedido de apoio formulado, deverão surtir os efeitos pleiteados perante a terceiros sem restrições de qualquer natureza e dentro dos limites homologados judicialmente, ficando a sua extinção condicionada, em regra, a requerimento formulado pelo próprio apoiado ou mediante requerimento de exclusão do processo formulado pelo apoiador.