Introdução:

O avanço tecnológico e o crescimento populacional acarretaram no meio ambiente várias mutações e, por sua vez, motivaram o diálogo entre ambientalista, políticos e juristas para a garantia da sustentabilidade nas variadas matizes.

Entrementes, o direito ambiental possui princípios próprios que orientam as normas de proteção com vistas a amenizar os impactos ambientais inerentes às atividades degradadoras. Todavia, tais atividades são de suma importância no âmbito do desenvolvimento econômico do país, como é o caso da mineração, o que gera uma antinomia na questão proteção ao meio ambiente versus crescimento econômico, como observado no artigo 170 e seguintes da Constituição Federal de 1988, referente à ordem econômica e o no artigo 225, § 2º, que se refere à ordem social e ao meio ambiente.

A Constituição Federal de 1988 assume papel importante na regulação da atividade minerária na medida em que norteia agentes econômicos submetidos às regras específicas de quais entes terão acesso à pesquisa, além de lavra de recursos minerais, a necessária autorização ou concessão da União, cuja competência legislativa é privativa em matéria ambiental, pois os referidos bens já estão em sua posse.

Cabe, portanto, à União, por ser titular de tais recursos, a tutela de legislar sobre questões de obrigações e deveres do minerador, para que haja eficiência na extração e na utilização de seu empreendimento, fiscalizando e preservando a diminuição dos impactos ambientais gerados. Não obstante, essa atividade exerce forte influência na economia, mormente a geração de emprego e renda, a produção de matéria-prima necessária à infraestrutura urbana, e ao desenvolvimento das cidades.

Mesmo diante da tutela constitucional e infraconstitucional que estabelecem ações por parte dos mineradores e do Estado no sentido de desenvolver gestão sustentável da atividade de mineração, em 05 de novembro de 2015, houve no Brasil a maior catástrofe ambiental da atualidade, conhecida como “O Desastre de Mariana”. Neste dia, uma barragem de rejeitos de mineração se rompeu, causando uma enxurrada de lama que desceu em direção ao distrito de Bento Rodrigues, Mariana-MG.

 

1. Poder discricionário administrativo de controle ambiental

No ano de 1981 o congresso aprovou uma política nacional de meio ambiental (Lei nº 6.938/81). Da premissa do poder de polícia ambiental surgiram as licenças ambientais, ferramentas utilizadas para o controle da poluição ambiental em face do crescimento e da necessidade do desenvolvimento econômico.

O Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA[1] possui poder normativo para estabelecer normas e os critérios para o licenciamento de atividade lesiva e potencialmente poluidora, a ser concedido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e Municípios e supervisionado pelo IBAMA; determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis consequências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais.

No que concerne à licença ambiental, compete ao CONAMA estabelecer padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente, com objetivo de utilizar racionalmente os recursos ambientais, bem como a normatização das licenças ambientais e a homologação de acordos que tratem da transformação de penalidades relativas à pecúnia em obrigações de execução das medidas que tenham interesse na proteção ambiental.

As formas de punição aos infratores da legislação ambiental podem ser aplicadas por meio do CONAMA, por meio da Câmara Especial Recursal - CER, em última instância administrativa, em grau de recurso, pela perda ou da restrição dos benefícios fiscais, podendo, também a perda ou da suspensão de participação em linhas de crédito e financiamento em estabelecimentos oficiais.

Existe um elo entre o direito ambiental e o direito administrativo facilmente visível materializado no poder de polícia ambiental e pela concessão de licenças ambientais (LP, LI, LO), para a instalação e o funcionamento de atividades econômicas, a exemplo a mineração. A licença ambiental é o ato administrativo em que o órgão ambiental competente (federal, estadual ou municipal) estabelece restrições e medidas de controle ambiental, bem como prazos e critérios para a renovação periódica[2].

É forçoso afirmar que a “fiscalização preventiva” da mineração para o cumprimento das normas ambientais, feita pelo Poder Público, acontece pela licença ambiental com o escopo de minorar o conflito gerado em torno da atividade minerária em relação ao meio ambiente, embora a regra brasileira seja a responsabilidade do risco integral da atividade produzida.

Neste azo, infere-se que o direito ambiental brasileiro se aplica em um contexto de estado regulador, por atuar como agente normativo e restringir a atividade econômica. Tendo em vista que atividade de mineração está suscetível de acarretar a degradação ambiental, se encontra inserida nas hipóteses de autorização prévia do poder público para que possa ser realizada. Tais autorizações dão-se por meio das licenças ambientais.

Assim, a interferência do Estado no controle da atividade de mineração colima a efetividade ao princípio do desenvolvimento sustentável, sempre buscando condutas mais benéficas ao meio ambiente, mesmo sabendo que não há como utilizar de recursos naturais sem existirem modificações no ecossistema, mas que podem ser planejadas de forma a mitigar o desequilíbrio ambiental. No caso da mineração, é inegável que existem degradações nas áreas em que as empresas estão explorando o solo, pois extraem diversos tipos de minerais, areias, britas, calcário e outros produtos, levados pelo vento e pela água e acarretando poluição no seu entorno.

Desta forma, fica evidenciada a necessária atuação de todos os setores da sociedade. A responsabilidade socioambiental das empresas, a responsabilidade de fiscalização e gestão do Estado; e o acompanhamento dos cidadãos em geral, individualmente e, principalmente, organizado (terceiro setor), que juntos exercem gestão e fiscalização para garantia do ambiente ecologicamente equilibrado, sem impactar negativamente no crescimento econômico, ou seja, para garantia do desenvolvimento sustentável.

 

2. A tragédia de Mariana como parâmetro da incerteza (precaução): mineração e economia – cara ou coroa?

O ano de 2015 registra o mais grave desastre ambiental no Brasil, o rompimento da barragem de rejeitos de minérios de ferro da Samarco, ocorrido no dia 05 de novembro, em Mariana-MG. A tragédia trará consequências incomensuráveis para o ecossistema e servirá como modelo de gestão pública ambiental negligente e inoperante ante a forte contaminação atmosférica associada a um passivo ambiental visível nos solos e na água. O tema suscita até o controle de convencionalidade para restabelecer os Direitos Humanos, umbilicalmente vinculados ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.

A barragem do Fundão acabou se rompendo por fatores variados, mas listamos alguns: a) a falta de supervisão do poder público, mais especificamente do órgão responsável pela autorização e fiscalização da exploração mineral, o Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM[3]; b) a “ousadia” da empresa Samarco de alterar o projeto original licenciado; c) a letargia da sociedade local com o perigo iminente produzido por força da atividade desenvolvida pela empresa Samarco12.334/2010) prevê em seu art. 15: “A PNSB deverá estabelecer programa de educação e de comunicação sobre segurança de barragem, com o objetivo de conscientizar a sociedade da importância da segurança de barragens, o qual contemplará as seguintes medidas: I - apoio e promoção de ações descentralizadas para conscientização e desenvolvimento de conhecimento sobre segurança de barragens; II - elaboração de material didático; III - manutenção de sistema de divulgação sobre a segurança das barragens sob sua jurisdição; IV - promoção de parcerias com instituições de ensino, pesquisa e associações técnicas relacionadas à engenharia de barragens e áreas afins; V - disponibilização anual do Relatório de Segurança de Barragens”. (grifos nosso)">[4]; d) a prevalência da empresa de enfrentar os riscos em nome de uma falsa perspectiva de que não vai acontecer nada[5]; e) a possibilidade de inoperância da legislação ambiental em nome da necessidade econômica e geração de empregos; f) a dependência da Economia pela atividade mineradora; g) a incerteza de todos os possíveis riscos – princípio da precaução.

A tragédia revela a inobservância do órgão federal acerca dos procedimentos estabelecidos no Código de Mineracao – Art. 16[6], à Política Nacional de Segurança de Barragens (PNSB) e ao Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens (SNISB)[7]. As razões da inoperância ou negligência do órgão federal de controle ambiental da atividade mineradora revela o desprezo dos estados da federação pelos princípios ambientais. No entanto, confirma que a falta de prevenção somada aos riscos da atividade promoverão a incerteza (impende uma precaução) e, por conseguinte, a insegurança dos ambientes em que sejam desenvolvidas as atividades de mineração.

Impende afirmar que legislação não aguenta desaforo. Essa premissa leva-nos a afirmar que o Poder Legislador vem fazendo o dever de casa, sem, contudo se preocupar se suas leis não passam de mero conto de fadas para o Poder Executivo. O arcabouço jurídico ambiental é suficiente para prevenir uma tragédia como a ocorrida na barragem do Fundão em Mariana-MG, mas depende da moralidade administrativa e de uma sociedade atenta aos seus direitos e à tutela dos mesmos, pois direito à informação e à participação passam a ter conotação de deveres[8]. Dentre tantas leis, citamos um artigo da Lei da Política Nacional de Segurança de Barragens que fala por si só:

Art. 16. O órgão fiscalizador, no âmbito de suas atribuições legais, é obrigado a:

I - manter cadastro das barragens sob sua jurisdição, com identificação dos empreendedores, para fins de incorporação ao SNISB;

V - exigir do empreendedor o cadastramento e a atualização das informações relativas à barragem no SNISB.

  • 1o O órgão fiscalizador deverá informar imediatamente à Agência Nacional de Águas (ANA) e ao Sistema Nacional de Defesa Civil (Sindec) qualquer não conformidade que implique risco imediato à segurança ou qualquer acidente ocorrido nas barragens sob sua jurisdição. (grifos nosso)
  • 2o O órgão fiscalizador deverá implantar o cadastro das barragens a que alude o inciso I no prazo máximo de 2 (dois) anos, a partir da data de publicação desta Lei.

A quantidade precisa de empreendimentos de mineração, autorizados pelo poder público, é inconfiável e duvidoso. Diante de uma gestão pública ambiental desprovida de planejamento estratégico e estrutural, as informações são desencontradas. Mas não olvidamos da notória discrepância entre o número de empresas mineradoras licenciadas pelo poder público e o número de fiscais do órgão competente[9]. Esse quadro imoral torna inviável a realização de vistorias técnicas adequadas e periódicas, muito menos uma consultoria preventiva para evitar esse tipo de tragédia.

É retórico o argumento de que as leis não funcionam por falta de fiscalização do poder público. No entanto, os fatos ambientais recomendam que o discurso tenha a conotação de protagonismo dos direitos. Dito de outra maneira, a fiscalização pertence a todos, enquanto as consequências dos danos materiais revelam que as leis não inibem a prática recorrente, pois o sopesamento (ambiente – prevenção e precaução) versus (economia – mineração e riscos) é feito pelo Estado e não pelos sujeitos de direitos. Na ausência de equilíbrio e razoabilidade nas escolhas públicas, o caminho é de escolha: cara (ambiente) ou coroa (economia)[10], interesses em nítida colisão. Diante do quadro político do país, nos abstemos de invocar a política para a análise do case “Samarco, Vale e BHB Biliton” como medida preventiva de mais controvérsias e incertezas sobre o quadro da gestão pública ambiental para a geração presente mesmo.

A consagração da responsabilidade objetiva no Brasil data de 1981 e fora renovada pela CF/88[11], sem com isso inibir os ilícitos ambientais. Entrementes, é o Poder Judiciário o responsável para tornar efetiva a responsabilização, sem obstar o cuidado com o sincretismo metodológico. Critério como a suportabilidade econômica do causador do dano ambiental tem sido ponderado pela magistratura brasileira ao ponto da condenação ser materializada com o pagamento de cestas básicas. Essa prática demonstra que alguns magistrados estão prematuros para enfrentar a lide ambiental. Ao dano ambiental interessa o retorno do status quo. A condenação em cestas básicas não tem qualquer pertinência com o nexo de causalidade.

Acreditamos que tramitam algumas Ações Civis Públicas[12] relacionadas à tragédia ambiental de Mariana em liticonsórcio passivo contra a Samarco, Vale e BHB Biliton, com vistas à imputação da responsabilidade objetiva pelos danos causados, sem afastar a responsabilidade do poder público enquanto concessor da licença ambiental (prévia, instalação e funcionamento), além das renovações periódicas, negligente no exercício do poder de polícia ambiental e fiscal da atividade exercida pela mineradora.

Salvo melhor entendimento, opinamos que houve falha no licenciamento ambiental, na fiscalização, no monitoramento, no projeto e na execução da barragem, numa total demonstração de falha do próprio poder público. O funcionamento regular da empresa Samarco é de exclusividade do poder público. A chancela para manter qualquer empresa de mineração ativa credita a confiabilidade dos munícipes ao poder fiscalizatório e (in) corruptível do Estado.

Entrementes, o Estado também assume a responsabilidade do risco integral. Nos casos em que o poder público ignora os requisitos para a concessão de licença ambiental (eivada ou não de vícios de corrupção)[13], responderá solidariamente e conjuntamente com a pessoa física ou jurídica de direito público ou privadolei de crimes ambientais (Lei nº 9.605/98). Versa o seu art. 24. “A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional”. Também CAÚLA, Bleine Queiroz (A Proteção da vida à luz da responsabilidade penal ambiental da pessoa coletiva de direito privado: análise da colisão com o direito de liberdade e com o direito social do trabalho. In: MIRANDA, Jorge (Org). CAÚLA, Bleine Queiroz et. Al. (Coord.). Direitos fundamentais: uma perspectiva de futuro, 2013) ao analisar a pena de morte da pessoa jurídica (liquidação forçada) pela prática de crime ambiental.">[14].

Uma vez que o critério para a concessão da licença ambiental seja financeiro, induzirá à corrupção do sistema operacional de controle da degradação ambiental. A pessoa jurídica pode ser induzida a acreditar que corromper seja mais rentável do que adequar a sua atividade aos regramentos legais. No cenário de descrédito, surgem as indagações: em quem a sociedade poderá confiar depois da tragédia ambiental de Mariana? Qual a confiança que as licenças ambientais possuem? Como podemos mudar tal cenário? Como concorrer com a fiscalização dos empreendimentos? A participação social no cenário ambiental poderá inibir a prática lesiva ou improba. Situação vulnerável é o servidor público probo ter que denunciar uma chefia corrupta, pois não adianta os funcionários públicos serem rígidos na análise dos critérios da licença, avaliando rigorosamente o EIA e o RIMA, se a chefia ponderar de modo contrário.

O Ministério Público de Minas Gerais está investigando como a Samarco conseguiu a autorização do governo estadual para construir a barragem de Fundão. Já que não houve, por parte desta, a apresentação de informações consideradas essenciais para a realização do empreendimento. Segundo o promotor responsável pelas investigações do caso “o licenciamento todo é uma colcha de retalhos. Cheio de inconsistências, omissões e graves equívocos, que revelam uma ausência de política pública voltada à proteção da sociedade”. Assim, fica nítida a necessária apuração de todos os pontos incontroversos, assim como a responsabilização dos envolvidos neste desastre ambiental[15].

Analisando o viés não apenas do estrago causado ao meio ambiente, mas voltando um pouco para a questão dos danos sociais e econômicos, temos uma catástrofe de ordem multifacetada, pois os prejuízos não ficaram apenas na esfera ambiental, tendo atingido áreas sociais, culturais e econômicas da região, chegando a atingir estados vizinhos e suas atividades.

É inconcebível que diante de todo o arcabouço de leis ambientais, algumas mencionadas neste artigo, os órgãos ambientais de execução e fiscalização continuem sucateados a espera de mais uma tragédia ambiental no país. Caberá ao Poder Judiciário reprimir essa prática abusiva do Executivo (municipal, estadual e federal). É cediço que os litígios envolvendo o poder público são numerosos de modo a forçar o entendimento da ocupação recorrente e reincidente de condutas ilegais ocupando o ranking das lides judiciais e comprometendo os custos da máquina judiciária.

As vítimas da maior tragédia ambiental do país precisam de informações seguras e confiáveis de que o sistema estatal de fiscalização do ambiente será mais efetivo e planejado com vistas à prossecução da prevenção contra novos danos com as mineradoras. Entidades nacionais e internacionais enviaram notas de repúdio sobre a tragédia de Mariana. O tratamento é de um desastre contra os “direitos humanos”, segundo a ONU:

As autoridades brasileiras precisam discutir se a legislação para a atividade mineradora é consistente com os padrões internacionais de direitos humanos, incluindo o direito à informação. O Estado tem a obrigação de gerar, atualizar e disseminar informações sobre o impacto ambiental e presença de substâncias nocivas, ao passo que empresas têm a responsabilidade de respeitar os direitos humanos (Baskut Tuncak – ONU, online).[VMdC2]

Segundo dados levantados pelo Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis – Ibama, foram constatados os danos econômicos e sociais desta tragédia. O laudo extraído pelo órgão, 82% (oitenta e dois por cento) de Bento Rodrigues fora destruído pela lama. O desastre impactou atividades econômicas como a produção de milho, café, coco e cana-de-açúcar. Tendo ainda refletido na pecuária, mais precisamente em atividades que envolvem bovinos e aves, as quais também foram diretamente impactadas e de forma bem agressiva. Sendo que o maior problema, evidentemente, está na pesca, pois a lama devastou tudo por onde passou, sabendo-se que a extensão fora deveras agressiva, atingindo estados vizinhos, como a Bahia e Santa Catarina.

Mesmo com as devidas aplicações de multas pelos órgãos ambientais e determinações da Justiça Federal para que a SAMARCO, a Vale e a BHB Biliton barrassem a lama de dejetos, oriundas do rompimento das barragens por elas administradas, ainda não é suficiente para que o grupo empresarial conseguisse amenizar os estragos causados por sua negligência e imperícia. Assim, fora assinado um acordo[16] entre a Mineradora e o Ministério Público Federal – MPF e Ministério Público do Trabalho - MPT, com o objetivo de amenizar os estragos já causados, sendo tal acordo considerado o maior Termo de Compromisso Socioambiental Preliminar. Sem com isso desprezar a crítica de que as providências ambientais são na maioria tardias e repressivas, assim como acontece com o direito penal.

E assim, segue o maior desastre ambiental da história do Brasil!